עוברים מוקפאים במעבדה / צילום: ap, Lynne Sladky
"הבה-לי בנים ואם-אין מתה אנכי", נכתב בספר בראשית - וגם בפסיקה שניתנה בשבוע שעבר על-ידי בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע. 30 שנה אחרי המאבק המשפטי בפרשת נחמני שהסעירה את המדינה, מגיע פסק דין חדשני, שדן בהתנגשות הזכות להורות מול הזכות שלא להיות הורה, מעדיף את ערך החיים וקובע לראשונה כי הזיקה עם האב תנותק עוד בטרם נולד הילד העתידי.
● נטע סרוסי, פרשנות | בג"ץ משנה את יחסי הכוחות בין השרים לחברות הממשלתיות
● בני זוג עם תינוק בן יומו נפרדו. איך ייראו הסדרי השהות?
● ניתוח גלובס | פסק דין בעליון מצית מחדש ויכוח היסטורי על עיצוב דיני החוזים
המחלוקת המוסרית היא תוצאה של התקדמות מואצת בתחום הפריון בישראל בעשרות השנים האחרונות. לפי נתוני משרד הבריאות, בעוד שב-2010 בוצעו 34 אלף טיפולי הפריה חוץ-גופית בישראל, ב-2021 קפץ המספר ל-61 אלף.
האפשרות ליצור עוברים מביאה לדילמות משפטיות ומוסריות, לצד תקלות טרגיות, כפי שקרה במחדל העוברים באסותא ראשון לציון בשנה שעברה, כאשר אישה הרתה וילדה עובר בעל מטען גנטי של בני זוג אחרים.
שם הפרשה מעלה את השאלה, הזכות של מי מההורים גוברת? האם שנשאה את הילדה - או זו בעלת הקשר הגנטי? ומה לגבי בני הזוג, שהאחד מהם ללא זיקה גנטית או ביולוגית כלל? אלה שאלות מורכבות שלמשפט אין תשובה עליהן.
בפרשייה החדשה נמשך המשפט שלוש שנים ודן ברצונה של אישה לעשות שימוש בעוברים מבן זוגה לשעבר בפונדקאות, לאחר שנאלצה לעבור כריתת רחם. הסוגיה עסקה בניתוח טופס ההסכמה שעליו חתמו בני הזוג בהתאם לחוק, ובשאלה מוסרית מה גובר על מה - הזכות להורות או הזכות שלא להיות הורה. הסוגיה הוכרעה, אך הערעור בפתח, והמחלוקת צפויה להגיע לבית המשפט העליון.
מה משמעות ההסכמה במקרה של מחלוקות?
כיום, החוק מחייב בני זוג הניגשים להליך של יצירת עובר בהפריה לאשר את השימוש בביצית ובזרע. בפרשת נחמני עוד לא חוקק חוק הסכמים לנשיאת עוברים שבא לעולם ב-1996, כך שבני הזוג לא ערכו הסכם מפורש ביניהם בכתב על גורל הביציות המופרות במקרה של מחלוקות.
למרות זאת, בית המשפט אישר לאישה ב-1996 לעשות שימוש בעוברים. סופה של הפרשה שהעוברים לא היו תקינים, ונחמני אימצה ילדים יחד עם בן זוגה החדש.
בפרשייה החדשה, בני הזוג היו יחד במשך שלוש שנים. כאשר גילו את מחלת הסרטן אצל האישה, הם החלו תהליך ליצירת עוברים, וחתמו על הסכם שלפיו העוברים נועדו להחדרה לרחמה של האישה.
בטופס הסטנדרטי נכתב במפורש כי לא ייעשה שימוש לפונדקאות. צוין כי לאחר החדרת העוברים לרחם, לא ניתן יהיה לבטל את ההסכם.
העוברים נוצרו בסוף 2015, אך לאחר מכן חלה הידרדרות במצבה הרפואי של האישה, והיא נאלצה לעבור כריתת רחם. חודש לאחר מכן נפרד ממנה הגבר. ארבע שנים חלפו עד שהאישה התאוששה מהמחלה, והחליטה שהיא מבקשת לעשות שימוש בעוברים. הגבר נישא מאז, ונולדו לו שני ילדים.
השופטת רותם קודלר-עיאש קבעה כי ההסכמה של הגבר היא הסכמה בלתי חוזרת, לנוכח הנסיבות שבהן לאישה אין אופציה לילדים גנטיים יותר. זאת למרות שבהסכם נכתב במפורש כי ההפריה לא תשמש לפונדקאות.
"הלכה פסוקה היא כי לעתים אדם קושר עצמו בחוזה מסוים ואינו יכול לדעת מה החיובים שינבעו מחוזה זה", קבעה השופטת. בין השיקולים היה הטיעון שאם הגבר היה מסרב באותה נקודת זמן, האישה הייתה יכולה להפרות את הביציות מגבר אחר, למשל בתרומה אנונימית, והיא הסתמכה עליו.
עו"ד דיינה הר אבן, שייצגה את הבעל בפרשיית בני הזוג נחמני ואת הגבר בתיק החדש, אינה מסכימה לפרשנות בית המשפט. לדבריה, ברמה המשפטית ההסכמית - ההסכם ברור וחד-משמעי. לשונו ברורה, ואין מקום לסטות מהכתוב.
עו"ד אירית רוזנבלום, מייסדת "משפחה חדשה", אומרת כי "פסק הדין התגבר על קיבעון חוקי בהסדרים משפטיים, שהיה צריך לשנותו ולהגמישו. זו פסיקה אנושית אדירה. הטכנולוגיות מזמנות לנו הזדמנויות שלא היו בעבר. המחוקק לא יכול לכסות את כל האפשרויות. לכן זה מצב מובהק שנדרשת התערבות בית המשפט".
עורכי הדין דורי שוורץ ושיראל בר ממשרד שוורץ-בר מייצגים את האישה בהליך. לדברי עו"ד שוורץ, התקדימיות היא בכך שבית המשפט פסק בניגוד להוראה מפורשת בהסכם, לאחר שהבין שיש לקונות בהסכם, ונתן פרשנות שונה. הוא הסתמך על סעיף שלפיו במקרה של מוות של אחד הצדדים ניתן לעשות שימוש בעוברים, והרי אם האם הולכת לעולמה, הדרך היחידה היא פונדקאות.
השופטת המליצה למדינה לשנות את הנוסח שעליו חותמים בני זוג, כך שייתן מענה לשינויים עתידיים.
גם במקרים פשוטים ההסכם אינו מביא פתרון
בעוד שפסק הדין דן במקרה מיוחד של פונדקאות המנוגדת ללשון ההסכם, עולה השאלה מה קורה במצב שבו האם מבקשת לעשות שימוש בעוברים לאחר יצירתם, בניגוד לעמדת הגבר.
עו"ד שמואל מורן, המתמחה בתחום ומייצג בפרשת אסותא, מסביר כי גם במקרים כביכול פשוטים, שבהם האישה מבקשת לעשות שימוש בעובר לאחר פרידת בני הזוג, ההסכם לא פותר את המחלוקת במקרה שאין הסכמה.
"יש לא מעט מקרים של אנשים שחותמים על הסכמה, ואחד מהצדדים מתחרט. המוסדות הרפואיים רוצים להיות בטוחים ולוודא שההסכמה תקפה. כאשר יש חוסר הסכמה, חייבים לפנות לאישור בית המשפט".
עו"ד מורן מסביר כי בית המשפט מאזן בין הזכויות, והשיקול המרכזי הוא אם יש לאישה אפשרות אחרת ללדת ילדים. שיקול זה עשוי להכריע, כפי שקרה במקרה הנוכחי.
גם עו"ד ליאת שקלרז, המתמחה בדיני משפחה, מסבירה כי ברוב המוסדות הרפואיים יבקשו את אישור הגבר במעמד החזרת העובר, אלא אם נתן במועד ההפריה ייפוי-כוח בלתי חוזר לחתום בשמו. "אני ממליצה ללקוחותיי שאינם מעוניינים שהצד השני יעשה שימוש בעוברים, להודיע על סירוב למוסד הרפואי מראש", אומרת שקלרז.
הסוגיה שניצבה בפני בית המשפט היא איזו זכות גוברת: זכותה של האישה להיות אם - או זכותו של הגבר שלא להיות אב. אותה דילמה עלתה גם בפרשת נחמני, רק עם נתונים עובדתיים שונים.
בפרשת נחמני מדובר היה בזוג נשוי, ללא הסכם, שיצר עוברים לפונדקאות ונפרד. בפרשה החדשה היו בני זוג לא נשואים, עם הסכם השולל פונדקאות.
בשני המקרים הייתה זו האפשרות היחידה של האישה לילדים גנטיים. בשניהם (כאשר החדש עדיין בערכאה הראשונה) נקבע כי הזכות להורות גוברת על הזכות שלא להיות הורה. כלומר, הזכויות אינן סימטריות, למרות שאלה שני צדדים של אותה סוגיה.
השופטת קודלר-עיאש קבעה כי בעוד שלאישה אין אפשרות אחרת להפוך להורה לילד גנטי השייך לה, הגבר זכה להפוך לאב. "ליבת הזכות של התובעת להורות היא אחת מהזכויות העצומות שיש לו לאדם, לכל איש ואישה, ועל בית המשפט להיזהר כאשר הוא עלול לפגוע בזכות זו".
החלטה תקדימית לנתק את האב מחובותיו
סוגיה נוספת וחדשנית היא שלראשונה מנתק בית המשפט את הזיקה בין הגבר לילדו העתידי עוד בטרם נולד. השופטת קיבלה את עמדת היועצת המשפטית לממשלה, כך שהאישה תירשם כאם יחידה בהליך הפונדקאות, ואם ייוולד ילד, הוא יירשם ללא אב, והגבר יהפוך לסוג של תורם זרע. כך תנותק כל זיקה בין הגבר לעוברים, והוא ישוחרר מכל חיוביו העתידיים כלפיו הילד.
"זאת דרמה", אומרת עו"ד רוזנבלום. "זאת פעם ראשונה שבית המשפט יפטור אדם מחובותיו כהורה עוד בטרם נולד הילד. בית המשפט עשה צעד נחשוני ומבוקר. אני מברכת על ההחלטה. זאת הזדמנות לצאת מהקופסה".
עו"ד רוזנבלום מוסיפה כי "ברגע שהגבר סירב, והגשים במקביל את הורותו, נשמט הבסיס המוסרי שלו לטעון שהיא לא זכאית. מאיזה כוח אתה שולל זכות מהאחר?".
מנגד, עו"ד הר אבן מסבירה כי דווקא תפיסת ההורות של הגבר הביאה אותו לסרב לשימוש בעוברים. "התפיסה שלו היא שברגע שאני הורה - אני לא יכול לברוח מאחריות. גם לפי ההסכם. מהמקום שאני מבין את האחריות ההורית".
ואיפה טובת הילד בהחלטה? לדברי עו"ד מורן, "כשעוסקים בזכויות יסוד, אז הזכות להיות הורה כשלעצמה יכולה לעלות על טובת הילד".
השופטת מציינת כי היא לא רואה בהחלטה פגיעה בזכויות הילד בעתיד. מאחר שלאישה יש יכולת ורצון לגדל את הילד בעצמה, והיא "עטופה במשפחה מורחבת ואוהבת", והילדים ייהנו מ"שפע ועושר רגשי".