נשיא בית המשפט העליון, השופט יצחק עמית / צילום: דוברות הרשות השופטת
פרשת מחדל העוברים באסותא: נשיא בית המשפט העליון, השופט יצחק עמית, קבע כי פסק הדין שבו הוחלט בדעת רוב להשאיר את הפעוטה סופיה ברשות ההורים שגידלו אותה עד כה, ולא להעבירה לידי ההורים הגנטיים, אינו כולל הלכה משפטית חדשה.
● לראשונה: הכרה באם גנטית מהליך פונדקאות, ללא צו הורות פסיקתי
● האב גילה שבתו אינה שלו - ותבע פיצוי מהאם. מה קבע בית המשפט?
לדברי עמית, הקביעה בפסק הדין, ולפיה זיקה גנטית אינה מקנה כשלעצמה ובאופן אוטומטי מעמד הורות, אינה חותרת תחת הלכות קודמות של בית המשפט בנושא.
עוד דחה עמית את הטענה כי ההחלטה להשאיר את סופיה בידי הוריה המגדלים סותרת את חוק האימוץ.
לפיכך דחה עמית את בקשת ההורים הגנטיים לדיון נוסף בסוגיה.
לא מקרה "חריג שבחריגים"
ההורים הגנטיים הגישו בסוף חודש מאי בקשה לבית המשפט העליון לקיים דיון נוסף בפסק הדין שניתן מוקדם יותר באותו חודש, ואשר הכריע כי סופיה תישאר בחזקת הוריה המגדלים.
בבקשה, שהוגשה באמצעות עו"ד שמואל מורן ופרופ' פנחס שיפמן, נטען כי "לראשונה בישראל נשללה הורות טבעית של הורים גנטיים בריאים וכשירים, נקבעו הלכות חדשות ביחס להגדרתם של אב ואם, נשללו כוונתם ורצונם המקורי שלהם ושל מטופלים עתידיים בתהליכי פריון".
בהחלטתו לדחות את הבקשה עמד עמית על כך שהאפשרות לקיים דיון נוסף בפסק דין שניתן בהרכב מורכב - כפי שאירע בפרשת העוברים, בה פסקו חמישה שופטים בבית המשפט העליון כי סופיה תישאר בידיה הוריה המגדלים - שמורה למקרים "חריגים שבחריגים". מקרה זה, כך קבע, אינו נכלל במקרים אלה.
עמית תיאר כיצד נחלקו הדעות בקרב שופטי הרוב לגבי חלק מהנימוקים להחלטה, ומכאן שלא ניתן לקבוע כי פסק הדין יצר הלכה משפטית חדשה.
לגבי המעמד שמקנה הזיקה הגנטית, עמית קבע כי "בחווֹת-דעתם של שופטי הרוב הוצגו כאמור תרחישים שבהם ההורות המשפטית אינה נוצרת באופן אוטומטי על אף קיומה של זיקה גנטית בין היילוד להוריו הגנטיים. מכל מקום, טענות המבקשים בנושא נדונו לגופן ובאופן ממצה בפסק הדין, ואיני סבור כי יש מקום להידרש אליהן פעם נוספת במסגרת דיון נוסף".
לגבי חוק האימוץ פסק עמית כי "שופטי הרוב יצאו מנקודת הנחה שהחקיקה והפסיקה אינם מספקים פתרון ישיר ואוטומטי לשאלה מי ייחשבו כהוריה המשפטיים", ופסק הדין עסק בשאלה כיצד יש לקבוע מלכתחילה מי יוכר כהורה.
נשיא העליון הכיר בחידוש הנובע מקביעתם של השופטים יעל וילנר, אלכס שטיין ויחיאל כשר, ולפיה לאימהות פיזיולוגית יש עדיפות על פני אימהות גנטית, אך לא ראה בכך הצדקה לקיומו של דיון נוסף. "המקרה שבמוקד פסק הדין מבוסס על טעות נדירה וחריגה בהליך הפריה חוץ-גופית, אשר אירעה שלא באשמת מי מהצדדים. אף אחד מהם לא ידע בזמן אמת על החלפת העוברים, לא נתן את הסכמתו לכך ואף לא 'עצם עיניו' אל מול השלכות אפשריות של פעולותיו. יש לקוות שטעות שכזו לא תחזור על עצמה, ולכל הפחות ניתן לקוות שהמוסדות הרפואיים יפיקו את הלקחים המתאימים", כתב עמית.
בהקשר זה הוסיף עמית כי "השלכותיה של הקביעה שלעיל על חיי המעשה צפויות להיות מוגבלות ביותר, אם בכלל".
לשים סוף להתדיינות הממושכת
עוד כתב נשיא העליון כי "בענייננו התבררה המחלוקת שבין הצדדים בפני שלוש ערכאות, בהליכים שהתפרשו על פני למעלה משנה וחצי - רוב ימי חייה של ס' עד כה. טענות הצדדים נדונו לפני ולפנים, והערכאות השונות לא השאירו אבן על אבן בדרך להכרעה בסוגיה הסבוכה שהובאה בפניהן. סבורני כי בעת הזו בשלה העת לשים סוף להתדיינות הממושכת שבין הצדדים, ולאפשר להם להותיר מאחור את משקעי העבר על-מנת לקדם את טובתה של ס'".
עמית הכיר בכאב הצפוי להיגרם להורים הגנטיים לנוכח ההחלטה. "איני מקל ראש בהשפעת פסק הדין על הצדדים או בכאבם של ההורים הגנטיים - אשר לא יזכו לשמש כהוריה המשפטיים של ס', ואשר הביעו חשש כי אילו פסק הדין יוותר על כנו, נשים שתבצענה בעתיד הפריה חוץ-גופית עלולות שלא לקבל לידיהן את היילוד הנושא את מטענן הגנטי", כתב.
נשיא העליון הוסיף: "יש לזכור כי הנסיבות החריגות שבמוקד ההליך מובילות לכך שכל הכרעה - בין אם לטובת המבקשים, בין אם לטובת המשיבים - תהיה כרוכה, למרבה הצער, במחיר ובכאב גדול עבור הצד שעמדתו לא תתקבל".
עוד כתב עמית: "עסקינן במקרה רגיש שברגישים, כואב שבכואבים. מן העבר האחד - ההורים הגנטיים, אשר עברו תהליך ארוך של הפריה חוץ-גופית תוך השקעת משאבים גופניים, חומריים ורגשיים ניכרים (בפרט באשר לאֵם הגנטית), ובהמשך גילו כי עוברית הנושאת את מטענם הגנטי הושתלה בטעות ברחמה של אחרת. מן העבר השני - ההורים המגדלים, אשר התבשרו בשלב מתקדם של ההריון כי העוברית שהאֵם היולדת נשאה ברחמה אינה נושאת את מטענם הגנטי, ואשר מגדלים את ס' מיום היוולדה. אלה ואלה עשו כל שביכולתם כדי לממש את חלומם להביא ילד משותף לעולם, ובשל טעות חמורה שאינה באשמתם נקלעו למערכת נסיבות מורכבת אשר הציבה אותם משני צדי המתרס המשפטי".
"נסיבות טרגיות יוצאות דופן"
הפרשה התפוצצה ב-2022, כאשר בעקבות בדיקה גנטית נחשף כי עובר שנשאה ברחמה מי שלימים תהיה האם המגדלת של סופיה אינו קשור גנטית לאותה אם ולבן זוגה, שעברו טיפולי פוריות. זאת, בעקבות מחדלים שאירעו בבית החולים.
בהמשך אותרו ההורים הגנטיים של סופיה, ונפתח מאבק משפטי. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי סופיה תעבור להוריה הגנטיים, אך ההחלטה נהפכה על-ידי בית המשפט המחוזי, שהכריע כי היא תישאר עם הוריה המגדלים.
בפסק הדין של העליון מתחילת מאי, אשר הכריע כאמור לטובת ההורים המגדלים, כתבה השופטת יעל וילנר כי מדובר ב"נסיבות יוצאות דופן וטרגיות, כאלה ששמעם לא משאיר אוזן אדישה ולא מותיר עין יבשה".
בהיעדר הוראה מפורשת בחוק שבאמצעותה ניתן להכריע, התבססה וילנר על חוק הפונדקאות, הקובע כי במקרה של "תחרות" בין זיקות להורים שונים - האם היולדת תקבל אפוטרופסות. במקרה של סופיה, קבעה וילנר, מתבקש להחיל את הכלל, שכן סופיה גדלה עם האם היולדת ועם בן זוגה ורואה בהם את הוריה.
השופט יחיאל כשר, שהצטרף ביחד עם השופט עופר גרוסקופף להחלטה של וילנר, ייחס משקל מיוחד לפגיעה הצפויה לאם שילדה את התינוקת בתום תשעה חודשי הריון אם הילד יילקח ממנה. השופט אלכס שטיין סייג את ההחלטה וקבע כי האב הגנטי של סופיה צריך להירשם כאביה, אך ללא זכויות אפוטרופסות.
בדעת מיעוט קבעה השופטת דפנה ברק-ארז כי יש להכריע לטובת ההורים הגנטיים, שכן חוק הפונדקאות עוסק במצב של הסכמה בין הצדדים - וזהו איננו המקרה של סופיה.
לצד הכרעתם לטובת ההורים המגדלים, השופטים הנחו לקבוע "מסגרת מתאימה" לקשר בין סופיה לבין ההורים הגנטיים.