הממונה על התחרות מיכל כהן ושר הכלכלה ניר ברקת / צילום: כדיה לוי, אוליביה פיטוסי - ''הארץ''
נציב שירות המדינה, פרופ' דניאל הרשקוביץ, יכנס את ועדת המינויים כדי שזו תדון בבקשתו של שר הכלכלה, ניר ברקת, להדיח את הממונה על התחרות, עו"ד מיכל כהן - כך קבע היום (ב') שופט בג"ץ, יוסף אלרון. העתירה עסקה בתחילתו של הליך ההדחה, ואלרון הדגיש כי הוא אינו מחווה דעה על ההדחה עצמה.
● בלעדי | האוצר מעלה הילוך בניסיון לתפוס משכירי דירות מעלימי מסים
● עורך דין וסגן נשיא מכללה: אלה החשודים הנוספים בפרשת חנוך מילביצקי
כהן מונתה לתפקיד בשנת 2022 בידי שרת הכלכלה דאז, אורנה ברביבאי, לכהונה בת שש שנים. לאחר כשנתיים ביקש ברקת להעביר אותה מתפקידה, אך שנה וחצי מאוחר יותר - ההליך טרם החל. המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, ד"ר גיל לימון, קבע כי יש לעבור תחילה "בדיקה מקדימה" לפני כינוס ועדת המינויים - שהוא השלב הראשון של ההדחה.
מאוחר יותר קבע הרשקוביץ כי אין עילה משפטית לכינוס ועדת המינויים, בהיעדר "תשתית עובדתית לכאורה" התומכת בבקשתו של ברקת. הוא דחה את נימוקיו של ברקת, ולפיהם כהן (שהייתה קודם לכן סגנית הממונה והיועצת המשפטית של רשות התחרות) אינה מתאימה לתפקיד, וקיימים "חילוקי דעות מהותיים וממושכים" ביניהם (באומרו כי יש צורך בראיות מינהליות חד-משמעיות לכך).
"צעד מרחיק לכת"
אלרון קיבל את עתירתה של עמותת לביא, תוך שהוא דוחה את עמדתו של לימון. לדבריו, אין מחלוקת בדבר חשיבות עצמאותו של הממונה על התחרות, ולא בית המשפט הוא שיכריע במחלוקות המקצועיות בין ברקת לכהן; זהו אחד מתפקידיה של ועדת המינויים. ברור שסמכותו של השר להדיח אותה, כשם שברור שמדובר בשיקול-דעת מינהלי שיש להפעילו על-פי הכללים, המשיך אלרון.
בקביעתו לפיה יש צורך בבדיקה מקדמית, הסתמך לימון על הנחיית נציבות שירות המדינה, ולפיה "יועמ"ש נש"מ (היועץ המשפטי של נציבות שירות המדינה) ימסור את חוות-דעתו המשפטית לנציב שירות המדינה, טרם כינוסה של ועדת המינויים לישיבתה הראשונה. ככל שקיימת עילת פסלות כאמור לעיל, נציב שירות המדינה יודיע לשר המציע כי יש מניעה לביצוע המינוי המוצע, ויציג בפניו את חוות-הדעת המשפטית בעניין".
על כך אמר אלרון: "מדובר לטעמי ביתד רעוע למדי, אשר קיים ספק רב אם ביכולתו לשאת את המטען המשפטי הכבד שהמשיבים מנסים לרתום לו". הפרשנות של לימון היא שהיועץ המשפטי של נציבות שירות המדינה צריך להשתכנע מטענותיו של השר כדי לאפשר את כינוס הוועדה.
על כך אמר אלרון: "קריאה זו של ההנחיה מהווה צעד מרחיק לכת, המעביר בפועל את שיקול-הדעת הנתון לוועדה - לידי הייעוץ המשפטי והנציב לבדו. לא זו הייתה הכוונה כאשר נקבעו הנחיות מינהליות המעצבות וגודרות את שיקול-דעת הממשלה, ולא כך קובעות ההנחיות המינהליות הרלוונטיות".
"עובדי הציבור אינם עלה נידח"
טענה נוספת של המדינה הייתה שהבחינה המקדימה נחוצה בשל כללי המשפט המינהלי, ושיש למנוע כינוס סרק של הוועדה שיטיל צל על כהן ויגרום לאפקט מצנן כלפיה (או על כל בכיר אחר).
אלרון דחה גם טענה זו: "התמשכות ההליך, גרירתו ואי-קבלת החלטה באשר לפניית השר באופן המותיר את הסוגיה תלויה ועומדת זמן רב, הם שמעוררים קושי. קידומו ובירורו באופן יעיל, לכל תוצאה אשר תהיה, ימתן חשש זה במידה רבה. אדרבה, ניתן לטעון כי לו תתכנס הוועדה ותידחה את טענות השר - הדבר יחזק את מעמדו של נושא המשרה ו'ירתיע' שרים מפני פתיחה בהליכי סרק. כך או כך, קשה לאתר תמריץ ממשי עבור שר כזה או אחר לפנות לוועדה בבקשות מופרכות אשר סופן להידחות".
אלרון הוסיף: "עובדי הציבור הבכירים ביותר, אלה אשר מתמנים לאחר שמינויים צולח את שלב ועדת המינויים, אינם בגדר 'עלה נידף' אשר די במעט לחץ בכדי לכופפם לרצון שר ממונה כזה או אחר. נאמנותם לאינטרס הציבורי צריכה להיות ברורה ומובהקת, ו'עמוד השדרה' המקצועי שלהם אינו מוטל בספק. יש להניח כי יידעו לנהוג באופן מקצועי, לפי שיקול-דעתם כמתחייב, אף אם הדבר יוליכם למחלוקת מסוימת עם השר הממונה. אם אינם בעלי תכונות אלה, ייתכן שאינם ראויים לתפקיד כה בכיר מלכתחילה".
לנציב אין סמכות להחליט לבדו
עוד קבע אלרון כי לנציב שירות המדינה אין סמכות להחליט לבדו על הימנעות מכינוס הוועדה. "הנציב לא תואר עד עתה כגורם מקצועי אשר קיים לו שיקול-דעת מהותי לצורך בחינת המינוי או הפסקת הכהונה, שלא כחלק מהוועדה. אין באמור כדי להפחית כהוא זה מחשיבות תפקידו של הנציב בכלל, ובמסגרת תפקידו כיו"ר ועדת המינויים בפרט. אלא שמעמדו זה ומומחיותו המקצועית אינם מקנים לו את הסמכות להכריע בבקשה מבלי להעמיד את הבקשה לבחינת הוועדה.
"מן הראוי גם כי נעניק לחברי הוועדה הנוספים, נציגי ציבור נכבדים אשר שמם הולך לפניהם, את מלוא הסמכות שניתנה להם מכוח החלטת הממשלה עצמה. הנציב אינו בגדר 'שומר סף' של הוועדה שבראשה הוא עומד. כשם שחזקה על הנציב כי החלטותיו תתקבלנה משיקולים ענייניים ומקצועיים גרידא - כך חזקה שיפעלו יתר חברי הוועדה. כפי שלנציב תפקיד מהותי בוועדה - כך גם לחברי הוועדה הנוספים".
אלרון הדגיש כי הנציב אינו חייב לכנס אוטומטית את הוועדה בכל בקשה של השר. אולם במקרה הנוכחי מדובר בבקשה סדורה ומנומקת, ולא הייתה להרשקוביץ סמכות לדחות אותה. "איך שלא נבחן את ההליך שהתנהל מאז הגשת בקשת השר, וכיצד שלא נלבישו במלבושים משפטיים כאלה ואחרים תוך הפניה לעקרונות מופשטים, נגיע למסקנה ברורה - שיקול-הדעת המהותי ביחס לעילות הפסקת הכהונה נבחן לא על-ידי חברי הוועדה - אשר להם הסמכות לפי דין; אלא על-ידי הייעוץ המשפטי, אשר שם עצמו כגורם מסנן בלעדי וחסם את הוועדה מלהתכנס ולדון לגוף הדברים, בין היתר באמצעות פרשנות שלפיה לנציב הסמכות לדחות בעצמו את בקשת השר".
"אמון הוא מונח סובייקטיבי"
עוד התייחס אלרון לעילת משבר האמון, באומרו כי אכן קיים חשש שהיא תשמש "כ'מילות קסם' המסוות את העילה האמיתית להפסקת הכהונה המבוקשת. מכאן ההצדקה לבדוק היטב אם משבר האמון הוא 'אותנטי', וזאת תוך היעזרות ברכיבים אובייקטיבים מסוימים, משיקולים ראייתיים. בכל זאת, אמון היה ונותר מונח סובייקטיבי".
החשש שמא מדובר בעילת סרק, אינה עילה לאי-כינוס הוועדה - שהיא אשר תצטרך לבחון את נימוקיו של ברקת, הדגיש אלרון. אם טענותיו כלפי כהן נכונות, אין לצפות ממנו לשבת בחיבוק-ידיים, והוועדה היא שתבדוק אותן.
"מכשול אחר מכשול"
אלרון סיכם באומרו כי גישתם של לימון והרשקוביץ "מקימה מכשול אחר מכשול, גוזרת צמצום אחר צמצום ומותירה פתח צר ביותר לממשלה להפעלת סמכותה. אם כך היה קבוע בחקיקה או בהנחיה רלוונטית - כך היה מתחייב לפעול; ואולם כאשר מתווה זה נסמך כל כולו על פרשנות, על 'עקרונות' שניתן להוליכם לכיוון כזה כפי שניתן להוליכם לכיוון האחר, לצד תכליות כלליות; וכל זאת ללא עיגון מספק בלשון החקיקה וההנחיות הרלוונטיות או בתכליתן - לא ניתן לקבלו".
הממשלה עצמה קבעה הליך המרסן את פיטוריהם של עובדי בכירים, ואין להוסיף חסמים - מה עוד שלאחר מכן ניתן להעמיד את ההחלטה לביקורת שיפוטית, הדגיש אלרון. "בחירתם של משיבי המדינה להכתיר דווקא את שלב כינוס הוועדה בתור השלב המכריע בהיבטי שמירה על שלטון החוק ועצמאות מעמד הפקידות הבכירה, מהווה בחירה אקראית למדי שאינה במקומה", הוא מסיים.
השופט אלכס שטיין הסכים עם אלרון, בעוד השופט חאלד כבוב סבר בדעת מיעוט כי יש לדחות את העתירה.
המדינה חויבה בתשלום הוצאות בסך 15,000 שקל. את לביא ייצג עו"ד יצחק בם, ואת המדינה - עו"ד יונתן ברמן.