"קוצרים" את הדיבידנד

בחודש שעבר פורסם בתקשורת כי משפחות לבנת ומנור, הנמנות עם בעלי השליטה בקבוצת IDB אחזקות, ושנציגים שלהן כיהנו בה כדירקטורים, הסכימו להחזיר לקבוצה דיבידנדים שקיבלו ממנה בהיקף של עשרות מיליוני שקלים.

ההחלטה להחזיר דיבידנדים באה בעקבות הגשת תביעה נגזרת נגד IDB אחזקות, שעילתה חלוקת דיבידנדים אסורה. נוחי דנקנר ודירקטורים אחרים ב-IDB נתבעו בתביעה נגזרת בגין חלוקות אסורות, לכאורה, בסך כ-1.8 מיליארד (!) שקל שחולקו בשנים עברו.

התביעה נגד ראשי IDB מצטרפת לתביעות נגזרות נוספות שהוגשו בתקופה האחרונה לבתי משפט נגד בעלי שליטה ודירקטורים של חברות ציבוריות בגין חלוקת דיבידנד, בהן IDB פיתוח, פרטנר, סקיילקס, בזק, חבס ועוד.

בעקבות זאת עולה השאלה האם אנו נמצאים היום בעיצומו של סחף חדש של תביעות נגזרות במטרה להחזיר כספים לקופת חברות שנקלעו לקשיים או לרסן חלוקות דיבידנדים, שמא מדובר ברצף תביעות אקראיות למימוש זכויות לגיטימיות? נראה כי חלוקת דיבידנדים בחברות ציבוריות בישראל נמצאת תחת מתקפה ציבורית.

המטרה העיקרית של חברה היא להשיא רווחים לבעלי מניותיה, וקיימת ציפייה לגיטימית לחלקם, כמה שניתן ובזהירות הראויה, לבעלי מניותיה, בדומה ל"קטיף פירות בלי לגדוע את העץ".

תשואת דיבידנד על מניה היא פרמטר כלכלי חשוב בהחלטת השקעה בקרב משקיעים בחברות בישראל ובעולם. בורסות בעולם מכירות בחשיבות שאותה מקנים המשקיעים לתשואת הדיבידנד, ואף מייצרות מדדים של חברות המחלקות דיבידנדים.

חשיפה גבוהה מאוד לדירקטורים

יחד עם זאת, חלוקת דיבידנדים יוצרת ניגוד עניינים מובנה בין בעלי מניותיה של חברה לבין נושיה. מצד אחד, בעלי המניות מעוניינים בחלוקת דיבידנדים; מצד שני, הנושים מעוניינים להותיר רווחים בחברה ככרית ביטחון לנשייתם.

ביטוי לכך ניתן לראות באמות-המידה הפיננסיות המקובלות בהסכמי הלוואה בנקאיים ובשטרי נאמנות לאיגרות-חוב. במסגרת זאת נמנים, בין היתר, איסורים על חלוקת דיבידנדים המקטינים את ההון העצמי של החברה מתחת לסף מסוים, ואוסרים על חלוקת דיבידנדים מרווחי שיערוך.

המבחן החשוב לבחינת יכולת ואפשרות חלוקת דיבידנד - אשר נועד למזער את ניגוד העניינים המובנה בין נושי החברה לבין בעלי מניותיה - הוא 'מבחן יכולת הפירעון': "...ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן".

עמידה במבחן זה נחוצה במועדי אישור החלוקה וביצועה, כאשר מובאות בחשבון כל החבויות הקיימות והצפויות של החברה, לרבות אלה שהן לזמן ארוך מאוד. מבחן זה אינו בגדר נבואה או חוכמה לאחר מעשה, אלא עליו להיות מושתת על הנחות המבוססות על עובדות אשר חייבות להיות סבירות.

דירקטור שמאשר חלוקת דיבידנד, אשר בדיעבד מסתברת כחלוקה אסורה, נחשב למפר את חובות הזהירות והאמונים שלו לחברה, אלא אם עמד בנטלי הוכחה כבדים מאוד, ולא ניתן לפטור דירקטור מהפרת חובת זהירות כלפי חברה בחלוקה ומהפרת חובת אמונים כלפיה. הפרת חובת אמונים כזו גם לא ניתנת לשיפוי ולביטוח, אלא אם פעל הדירקטור בתום-לב, והיה לו יסוד סביר להניח כי הפעולה לא תפגע בטובת החברה.

היות שמדובר כאן בחשיפה גבוהה מאוד לדירקטורים, נשאלות השאלות - האם הדירקטורים אמורים להתכסות בהערכות שווי? בתזרימי מזומנים חזויים לעתיד הרחוק, למשל, מעבר לתקופה בת שנתיים המקובלת בבחינה של תזרים מזומנים חזוי של חברות שהנפיקו איגרות-חוב לציבור? בחוות-דעת מומחים? האם צעדים אלה יגנו עליהם ביום הדין? ספק.

לכאורה, ניתן לפנות לבית משפט בנוגע לשאלת הדיבידנד במתכונת של פנייה לחלוקת דיבידנד שאינו עומד ב'מבחן הרווח' במקרה של ספק עמידה במבחן יכולת הפירעון. זאת, בציפייה כי הדבר יקנה הגנה מספקת נגד נושים שיבקשו להתנגד לחלוקה בבית המשפט בטרם קבלת אישורו לחלוקה. אך האם סביר לפנות לבית משפט לפני כל חלוקה? הרי יש בכך כדי להרתיע את הדירקטורים ולהפר את האיזון העדין שיצר המחוקק בין האינטרסים השונים בחברה במסגרת מבחני החלוקה.

הלך-רוח ציבורי

אנו סבורים כי אין זה סביר לצפות מדירקטור לקחת על עצמו סיכונים בנוגע להחלטה על חלוקת דיבידנדים. דירקטורים, להבדיל מחברות, אינם באופן יחסי כיס עמוק. האיזון הראוי הוא שניתן יהיה לבטח דירקטורים במקרה של תביעה נגזרת נגדם בגין חלוקה אסורה, להבדיל ממתן פטור ושיפוי. ביטוח אחריות זו ימזער סיכונים מנזקי חלוקה וישפר סיכויים להשבת כספים לחברה.

יתרה מכך, קביעה בדיעבד כי בוצעה חלוקה אסורה יוצרת קשיים ניכרים בהשבת הדיבידנדים שחולקו על בסיס שוויוני. הדבר מעורר שאלות לא פשוטות לגבי החזר דיבידנדים על-ידי בעלי מניות, כגון: מה לגבי החזר דיבידנדים מבעלי מניות מן הציבור? איך ומתי מקבלים מס ששולם בגין דיבידנד חזרה?

ייתכן כי המקרים דלעיל, מקורם בהלך-רוח ציבורי שלא פסח על נציגי הציבור ואף הובא לפתחו של המחוקק. כך, בהתאם להצעה לתיקון חוק החברות שהגיש לאחרונה ח"כ חיים כץ, מוצע כי בעל דבוקת שליטה (המחזיק בשיעור של 25% ויותר ממניות החברה) בחברה אשר הנפיקה איגרות-חוב לציבור, ושהחלה במשא-ומתן לגיבוש הסדר חוב עם בעלי האג"ח (כולל מי שהיה בעל דבוקת שליטה בחברה ב-5 השנים שקדמו למועד תחילת המשא-ומתן לגיבוש הסדר-החוב), ישיב לחברה כל דיבידנד ותמריץ שקיבל מהחברה ב-5 השנים שקדמו למועד תחילת המשא-ומתן, בסכום שלא יעלה על הערך הכלכלי של הפגיעה הצפויה בבעלי האג"ח בהסדר החוב, ולא יאושר הסדר חוב אלא לאחר השבת הדיבידנדים והתמריצים האמורים לחברה.

אם תתקבל הצעת החוק הזו, הדבר יגרום לעוד סוסים (חברות ציבוריות) לברוח מהאורווה (הבורסה), ירתיע בעלי חברות מלהנפיק בבורסה ויעודד חברות ציבוריות להפוך לפרטיות.

הדין הקיים נותן מענה הולם גם היום במסגרת עילות תביעה נגד בעל שליטה שמשך כספים מהחברה שלא כדין.

* הכותב הוא ראש משרד עורכי הדין שמעונוב.