בשלהי מאי 2008 הגישה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי) דאז, עו"ד דוידה (דידי) לחמן-מסר, לשר המשפטים תזכיר הצעת חוק לעריכת תיקון מקיף לחוק החברות, שעיקרו הסדרת סוגיות בממשל תאגידי ונושאים נוספים הנוגעים לבעלי שליטה. באותה תקופה נחשבו הסדרי הממשל התאגידי לחדשניים, ורבים בשוק ההון דיברו על "לידתו" של תחום חדש, מודרני ועכשווי.
היום איש כבר לא מתרגש מצמד המילים "ממשל תאגידי", אין בהם חידוש, וברור שההסדרים הללו כאן כדי להישאר. השאלה שנותרה היא - איך מטמיעים אותם בשוק ההון שלנו?
על הרקע הזה אושר בכנסת בשבוע שעבר תיקון מספר 16 לחוק החברות (תיקון 12 במקור), שבסיסו המתווה שהציגה לחמן-מסר. מרבית הוראותיו ייכנסו לתוקף בעוד כחודשיים, ומאז החברות הציבוריות תחויבנה לפעול על-פי עקרונות חדשים.
לדברי פרופ' יוסף גרוס, "התיקון קובע שורה של התנהגויות מחייבות שיגרמו לאנשים להבין שניהול חברה זה לא דבר שאפשר לזנוח אותו כלאחר יד, מה שחלק עשו עד היום. חלק מהחברות לא דיווחו לרשם החברות בזמן, התעלמו מהוראות בחוק ופעלו כמו במערב הפרוע. התיקון הוא התקדמות גדולה לכללים נאותים של ממשל תאגידי".
עו"ד שירין הרצוג מוסיפה כי "האתגר של הממשל התאגידי הוא איך להגן על המיעוט בלי לשתק את התמריץ של בעל השליטה להשקיע ולנהל חברות. זה שיווי-משקל עדין, שנמצא לפעמים בתנועת מטוטלת".
לדבריה, "עוד קודם לתיקון ישראל הייתה חלוצה ומובילה בעולם בממשל תאגידי, וגם התיקון החדש מבורך ברבים מהאספקטים".
10 שנות דיונים, תקופת התבגרות מרובת שינויים ותיקונים, והרבה רעש וצלצולים עברו על התיקון הזה לפני שזכה לחותמת ההכשר בכנסת.
"גלובס", יחד עם מומחים מובילים לדיני תאגידים, ניתח את התיקון ובדק "הכצעקתה". בחלק הראשון (מתוך שני חלקי הפרויקט): על עסקאות עם בעלי עניין, עצמאות הדירקטוריון, מינוי וכהונת דירקטור-חיצוני ו"דירקטור הצללים".
המומחים מסכימים כי מרבית התיקונים חיוניים ויתרמו להתנהלות תקינה בשוק. עם זאת, גם כיום יש לחלק מהם הסתייגויות מהוראות התיקון.
עסקאות עם בעלי עניין
אחד התיקונים שייכנסו לתוקף בקרוב נוגע לאישור עסקאות עם בעלי עניין, ועתיד לשנות את מאזן הכוחות בין בעלי השליטה בחברות הציבוריות לבין בעלי מניות המיעוט, ובעיקר, בין בעלי השליטה לבין המשקיעים המוסדיים.
התיקון מגביר את כוחו של הציבור בכך שהוא קובע כי עסקה עם בעל שליטה מחייבת אישור של רוב בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי בעסקה, במקום בשליש כיום, ולצד שינוי זה מגדיל את השיעור של המיעוט הזניח, שבהיעדרו העסקה עוברת גם ללא אישור הבלתי נגועים - מ-1% ל-2%.
תיקון זה היווה מוקד למחלוקות. "זה היה ממש מוקד אש וויכוחים בכנסת. הרוחות מאוד התלהטו סביב הנקודה הזו", מתאר פרופ' גרוס, שהשתתף בחלק מדיוני אישור התיקון.
במסגרת הדיונים על התיקון הוצגה בכנסת סטטיסטיקה, שלפיה רוב עסקות בעלי השליטה מאושרות. כך למשל, ב-2010 מתוך כ-470 עסקאות אושרו כ-94.5%, רק 1.5% לא אושרו, וכ-5.5% בוטלו. גם ב-2009 אושרו כ-93.5% מתוך כ-400 עסקאות חריגות שהובאו להצבעה באסיפה הכללית.
לדברי גרוס, זה היה המניע של רשות ניירות ערך לפעול, כיוון ש"היא חשבה שהמבחן של רוב של שליש לא פועל", אך לדבריו, ההסבר יותר פשוט: "ההסבר לסטטיסטיקה הזו טמון בשאלה כמה עסקאות מגיעות לאסיפה הכללית מלכתחילה. אנשים, ברגע שהם רואים שיש להם בעיה להעביר עסקאות כאלה, הם לא מביאים אותן לאסיפה הכללית. חלק מבעלי השליטה מבררים קודם, בצדק, עם המוסדיים מה תהיה עמדתם ואם מראש הם יודעים שהם לא יצביעו בעד, הם לא מגיעים לאסיפה הכללית, כי הם לא רוצים להתבזות".
- מה תהיה השפעת השינוי הלכה למעשה?
גרוס: "התיקון מעניק לבעלי המניות מקרב הציבור יותר כוח. משנה את מצבם מול בעלי השליטה. תהיה השפעה ומשמעות גדולה יותר למוסדיים ולבעלי המניות שהם לא מוסדיים, אשר באים לאסיפה כללית ומאשרים עסקאות. הכוח שלהם גדל משמעותית".
- זה עשוי לתת בידם כלי לסחטנות?
"הם בהחלט יכולים להחזיק את בעלי השליטה כבני ערובה או להציב דרישות שלעיתים ייראו מוגזמות. במקרה אחד שנתקלתי בו לאחרונה הם אמרו לבעל השליטה 'אם תקנה את המניות שלנו בפרמיה גבוהה, אנחנו מוותרים על ההתנגדות שלנו'.
"בעקבות התיקון, יכול להיות שיצטמצם משמעותית מספר העסקאות עם בעלי שליטה בחברות ציבוריות, ואולי זה טוב. יחד עם זאת, הצד השני של המטבע הוא שזה יטרפד עסקאות שיכולות להיות טובות לחברה".
- הרוב הנדרש לא מקשה באופן מוגזם על חברות ציבוריות?
"הוא מקשה. אז אפשר לומר אל תעשו עסקאות עם בעלי שליטה".
- זה ריאלי במשק שלנו?
"זה לא ריאלי, כי האישור הוא לא רק לגבי עסקה עם בעל השליטה, אלא גם עם מישהו שלבעל השליטה יש בו עניין אישי. כיוון שעניין אישי הפך לכל-כך רחב, אז נכנסות עסקאות שונות של החברה עם מישהו אחר שלבעל השליטה יש בו עניין אישי לכאורה, כשאנחנו לא יודעים מה זה בדיוק עניין אישי.
"זה יכול להיות הרבה דברים. מרחיבים עוד ועוד את ההגדרה של עניין אישי עד שבסוף עוד יגידו לאדון יצחק תשובה 'כל עסקה שאתה עושה עם בנק לאומי, או עם חברת הפניקס או עם אקסלנס, דלק, או שאחת החברות שלך עושה - יש בה עניין אישי, כי אתה קשור בהם במעגלים שונים'. זה יביא לצורך באישור של עסקאות שעד היום לא חלמנו עליהן".
לדברי עו"ד שירין הרצוג, התיקון הזה כלל לא נדרש. "בהתבסס על המנגנונים הקיימים של ממשל תאגידי, במיוחד אלה שמחוזקים כרגע, לא נדרשת העלאת השליש לרוב. זו הוראה שעלולה להיות צעד אחד יותר מדי. אנחנו עלולים להיות במצב שבו עסקאות שטובות לחברה ועברו את המסננת של ועדת הביקורת והדירקטוריון, לא יאושרו. גם היום חלק לא מבוטל מהעסקאות לא מאושרות, וההעלאה הזו עלולה לשתק את החברות".
לדבריה, תוצאות התיקון עלולות להיות בעייתיות מאוד. "מה שקורה היום זה שההחלטה נשארת לא מעט בידי בעלי מניות לעומתיים, כאלה שאו שיש להם עניין אחר או שיש להם סיבה מיוחדת להתנגד, או שהם לעומתיים באופיים כי רוב בעלי המניות מהמיעוט, הרוב הדומם, כולל המוסדיים, לא טורחים להצביע. לבעלי המניות האמיתיים מהציבור, לגברת כהן מחדרה, אין כלים אמיתיים ותמריץ לבחון כל עסקה, לרדת לעומקה ולהצביע".
הרצוג סבורה כי בסיטואציה החדשה חשוב לעודד את המוסדיים ואת הציבור בכלל להצביע - ויש לה גם הצעה איך לעשות זאת: "חשוב שבישראל יהיה מנגנון, כמו שקיים בארה"ב, של חברות שנותנות המלצות כיצד להצביע באספות. זה יסייע להעלאת ההצבעות של הציבור האמתי".
בניגוד להרצוג, ד"ר לאה פסרמן-יוזפוב לא מוטרדת משינוי הרוב הנדרש בעסקה עם בעלי עניין. להיפך, לטענתה כל הוראה אחרת שגויה מיסודה. "שליש של מצביעים הוא מספר לא הגיוני בתהליך קבלת החלטות, כי בדרך-כלל הרוב קובע. דרישת שליש אומרת ששליש בעד, אבל שני-שלישים נגד, כך שרוב מי שאין לו עניין אישי בעסקה מתנגד לה. אין לזה היגיון".
לדבריה, ההסבר ההיסטורי לדרישת השליש אינו תקף עוד. "בעבר אמרו שרוב בעלי המניות מקרב הציבור ממילא לא מגיעים להצבעה, ולכן אי-אפשר להשיג חצי. מאז יש יותר השתתפות של משקיעים מוסדיים באספות, אז הגיוני שההוראה תשתנה".
פסרמן-יוזפוב מוסיפה כי השינוי לא מגביר את יכולת הסחטנות של המצביעים, כי התיקון כולל שתי חלופות: "החלטה מתקבלת באחת משתי החלופות - או שבקולות הרוב יש לפחות חצי שהם לא בעלי עניין אישי או שאחוז המתנגדים לעסקה לא עולה על 2% מכלל בעלי המניות. אני לא בטוחה ש-2% זה מספיק אבל הרעיון נכון, והוא להשיג איזה איזון ולנסות למנוע סחטנות".
גם הקולגה שלה, פרופ' שרון חנס, בטוח כי התיקון נחוץ. "האג'נדה שלי כמומחה היא בדרך-כלל אנטי-רגולציה, אבל לא ברור לי על מה התלוננו כל אלה שקפצו בשנים האחרונות עקב התיקון הזה. אני לא מבין את הרעש. יש פה חוק אקלקטי, שאסף הרבה דברים באיזושהי עבודת שרברבות לאחר שבדקו מה השתבש בחוק החברות וניסו לסתום כל מיני חורים".
לדבריו, "דרישת השליש זו דרישה שאומרת לרוב שהם צריכים לעמוד למבחן, אבל מספיק שהם יקבלו בו ציון נכשל. זו האנלוגיה הנכונה. וכמו כל אדם שניגש למבחן, ברגע שהוא יודע שמספיק שהוא מקבל בו ציון נכשל, אין פלא שהוא לא מתאמץ ולא מגיע לתוצאה הכי טובה. ברור לכל בר-דעת שעל התוצאות של הפעולה הזאת קשה לסמוך.
"מסתבר שאם הרוב של המיעוט חושב שזו עסקה גרועה, עדיין העסקה הזאת עוברת. זו מחשבה ייחודית לרעה של חוק החברות הישראלי. הצורך באישור של רוב אמיתי, בהקשר לעסקה עם בעל עניין, ממש אלמנטרי. להגיד אישור של שליש זה מילים מכובסות לומר שהעסקה עוברת גם אם הרוב של המיעוט מתנגד".
חנס מוסיף כי "בעלי השליטה לא מאבדים שליטה בעקבות התיקון, אלא נוסף בלם, אחד מכמה, ובהחלט לא בלם מספק. לגישתי, צריך לשים עוד בלמים, ופה הדגש על בית המשפט, שלמרות כל המנגנונים האלה שכבודם במקומם מונח, צריך לגלות ערנות לעסקאות בניגוד עניינים".
דירקטור חיצוני
עוד הוראה שמגבירה את כוח הציבור מול בעל השליטה נוגעת לבחירת הדירקטורים-החיצוניים (דח"צים) בחברה הציבורית, ומגבירה את עצמאותם. על-פי התיקון, דח"צים ימונו רק כאשר רוב המצביעים בעד המינוי אינם בעלי עניין אישי במינויים, במקום דרישת השליש שקדמה לתיקון.
עוד נקבע כי ניתן יהיה להאריך את כהונתם בשתי תקופות כהונה נוספות, של 3 שנים כל אחת, בהסכמת הציבור, גם אם בעל השליטה מתנגד להארכת הכהונה.
לדברי פרופ' חנס, "המודל שהיה קבוע בחוק היה בלתי מספק. מוסד הדח"צים הוא אמירה, שחשוב שיהיו דירקטורים בלתי תלויים שהשפעת תורגש בוועדת הביקורת, אבל מהר מאוד הסתבר שאפשר להכניס אותם בקלות למיעוט. רוב החברות לא עשו זאת, אבל האפשרות החוקית שתהיה ועדת ביקורת, שאמורה להיות מסננת בסיטואציות בעייתיות, עם מיעוט של דח"צים, הייתה דבר בעייתי. לכן, התיקון ראוי מאוד".
עו"ד הרצוג מציגה שוב את הצד השני של המטבע. "היכולת לכפות על בעל השליטה דח"צ היא בעייתית, כי בחיים זה עלול לשתק חברות". לדבריה: "על-פי חוק החברות לבעלי מניות יש אפשרות להביא בעצמם דירקטורים לבחירה, ובכל מקרה נדרש רוב מסוים של המיעוט לצורך אישור דח"צ, גם לפני התיקון.
"כבר היום יש מצב שבו בעל השליטה מתייתר, ואני חוששת שהתיקון יהווה תמריץ שלילי לבעלי שליטה. אנחנו עדיין צריכים אותם ויש לנו עניין כלכלי שיהיו בעלי שליטה".
דירקטור צללים
אחד התחומים המורכבים בדיני התאגידים הוא מערכת היחסים בין בעל השליטה לדירקטוריון. לפי המצב המשפטי היום, בעל שליטה שאינו מכהן כנושא משרה בתאגיד כפוף לחובת ההגינות בלבד, כך שרבים בחרו שלא לכהן כדירקטורים, כדי לא ליטול אחריות, אך השפיעו רבות על ההחלטות שהתקבלו בדירקטוריון, הן על-ידי הנחיה והן על-ידי מתן הוראות לדירקטורים מטעמם - אלה כונו "דירקטור צללים".
התיקון שם קץ לבריחה מאחריות, וקבע מפורשות כי בעל שליטה המפעיל את הדירקטורים יהיה חייב באחריות של דירקטור, מבלי שיוקנו לו זכויות הדירקטור. כיוון שהדירקטורים כפופים למגוון חובות אמונים, משמעות סעיף זה היא שבעל שליטה אשר מורה לדירקטורים כיצד לפעול יהיה כפוף לחובות זהות, לרבות אחריותם לנזקים שנגרמו לחברה. בנוסף נקבע כי דירקטור חייב להפעיל שיקול-דעת עצמאי, אחרת הוא מפר את חובותיו.
בפועל, מסבירים המומחים, מדובר בהוראה דקלרטיבית, שכן הכלל האוסר על הנחיית הדירקטור וכלל עצמאות הדירקטור, היו מוכרים וידועים. עם זאת, הם אומרים, "לעצם ההצהרה יש משמעות".
לדברי ד"ר פסרמן-יוזפוב, "למרות שתמיד דיברו על 'דירקטור צללים', לא זכור לי שהגישו כתב תביעה או אישום בעניין. עכשיו כשזה יהיה כתוב במפורש, אולי כן יהיו תביעות או יותר התייחסות לנושא".
לדברי פרופ' גרוס, עד כה הייתה התעלמות מהאיסור להשפיע על דירקטור, וגם כיום עלולה להיות בעיה בתחום. "מישהו חושב שדירקטורים שיושבים מטעם IDB בחברת דיסקונט השקעות, ויודעים שיש לה מדיניות לחלק דיבידנדים, לא יפעלו לפי ההנחיות האלה? זה אותו דבר גם לגבי שרים. לשר אסור לתת הנחיות לדירקטורים בחברה ממשלתית, אבל זה לא עזר. בפועל, העולם כמנהגו נהג".
- אז מה ישנה החוק?
גרוס: "עד היום לא הייתה לזה סנקציה מיוחדת, ועכשיו זו הפרת חובת אמונים, ועל עבירה מסוג זה אין ביטוח, ואדם שנשפט ישלם על כל נזק שייגרם לחברה".
