עם אישור תיקון מספר 16 לחוק החברות (תיקון 12 במקור), דיברו רבים על "מהפכה" בדיני חברות. התיקון, שמשלים את יישום המלצות ועדת גושן לשיפור המימשל התאגידי, הוא תוצאה של עבודה ממושכת שהתבצעה על-ידי משרד המשפטים בראשות השר יעקב נאמן ורשות ניירות ערך בראשות היו"ר פרופ' זוהר גושן. את העבודה על התיקון הוביל עו"ד אבי ליכט, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקאלי), יחד עם עורכות הדין מרים אילני ודנה נויפלד.
התיקון - שבין השאר, מגביר את עצמאותו ואחריותו של הדירקטוריון וועדת הביקורת ואת כוחו של המיעוט באישור פעולות בניגוד עניינים, ומגדיר את גבולות השליטה בחברות - נתפס בעיניהם כצעד משמעותי לכיוון ממשל תאגידי אוטופי. אחרים, מנגד, סבורים כי חלק מהוראות התיקון עלולות לסכל עסקאות ולהרתיע משקיעים ובעלי שליטה פוטנציאליים.
הוויכוח על הגבולות והאיזון הראוי בין כוחו של בעל השליטה לכוחם של בעלי מניות המיעוט, נדון, ועוד יידון, בהרחבה. בכך עסקנו גם בחלקו הראשון של פרויקט "גלובס" לניתוח התיקון, שפורסם בשבוע שעבר (15.3.11).
אלא שלצד "המהפכה" והתיקונים מעוררי המחלוקת, בלי לעורר מהומות ודרמות, הוכנסו לחוק החברות לא מעט תיקונים שישפיעו על מהלך העסקים הרגיל בחברות בארץ.
היום, בחלקו השני של הפרויקט, מציג "גלובס", באמצעות מומחים לדיני חברות, את הוראות התיקון המתוקשרות שנותרו, בהן עצמאות ועדת הביקורת של החברות וכללי "אמץ או גלה", וגם כאלה שקיבלו פחות חשיפה: סעד ההערכה בהפיכתן של חברות ציבוריות לפרטיות; חיזוק מעמדן של הנשים בחברות וחיזוק מערך האכיפה.
עצמאות ועדת הביקורת
אחד מעיקרי התיקון המשמעותיים בחוק החברות נוגע לעצמאות ולחיזוק ועדת הביקורת, וקובע, בין השאר, כי רוב חברי הוועדה יהיו דירקטורים בלתי תלויים, וכי יו"ר הוועדה יהיה דירקטור-חיצוני.
התיקון אף אוסר על מי שפרנסתו תלויה בבעל השליטה לשבת בוועדת הביקורת, ומטיל מגבלות על השתתפות בעלי השליטה בדיוני הוועדה, במטרה לאפשר לחבריה חופש דיון משמעותי יותר.
התיקון מרחיב עוד את תפקידי ועדת הביקורת לעומת המצב הקודם, מחייב אותה לקיים ישיבה אחת לפחות על כל ליקוי מהותי, ומסמיך אותה לקבוע אם עסקה או פעולה הן חריגות (מה שמחייב אישור מיוחד של העסקה או הפעולה).
לדברי פרופ' יוסף גרוס, מומחה לדיני תאגידים, "יש כאן תרומה גדולה להתנהלות התאגידית. ועדת הביקורת משמשת עכשיו חיץ אמיתי בין בעלי השליטה לבין הדירקטוריון, כי יש לה הרבה יותר כוח והיא הרבה יותר עצמאית מבעבר".
חיזוק מערך האכיפה
לצד ההוראות הפנים-ארגוניות, כולל התיקון הוראות גם לחיזוק מערכת האכיפה, בהן גם הקלות במנגנון המרכזי לאכיפת הוראות בחוק - הגשת תביעה נגזרת. התיקון מאפשר, במקרים שבהם מחצית מהדירקטורים או יותר "נגועים" בעניין אישי, לוותר על פנייה לחברה קודם לפנייה לערכאות, ובנוסף מאפשר לרשות ניירות ערך להשתתף במימון התביעה.
לדברי פרופ' גרוס, נוספו לחוק החברות סנקציות חדשות, בהן אפשרות הטלת עיצום כספי בידי רשות ניירות ערך: "חוק החברות בבסיסו לא הטיל סנקציות פליליות או כספיות. אם הפרת הוראה, ניתן היה להגיש תביעה אזרחית נגדך, אבל לא הייתה לחוק סנקציה פלילית. כעת הכניסו את סעיף 363א' לחוק החדש, ומאפשרים לרשות ניירות ערך - כמו בחוק אכיפה מינהלית - להטיל עיצומים כספיים, שיכולים להיות גבוהים מאוד על שורה של הפרות הוראות בחוק החברות".
התיקון נוקב במקרים בהם יוטל עיצום כספי, וביניהם: כאשר חברה לא קבעה, בניגוד לחוק, את המספר המזערי הנדרש של דירקטורים, שעליהם להיות בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית; כאשר בחברה לא מכהן יו"ר דירקטוריון, במשך יותר מ-60 יום; בחברה מכהן יו"ר שהוא גם מנכ"ל, קרובו, או מי שכפוף לו ועוד.
לדברי גרוס, "זה דבר חדש שאנשים יצטרכו להיות מודעים אליו, כי עכשיו יש להם בנוסף לחרב של תביעה ייצוגית או נגזרת, גם עיצומים כספיים".
אפליה מתקנת
לרגל יום האישה הבינלאומי, שצוין החודש ב-8 במארס, נביא גם את הוראות התיקון שחוקקו במטרה לעודד הרכב מגדרי שוויוני בדירקטוריון החברה, בהן ההוראה כי בחברה ציבורית יהיה לפחות דירקטור אחד שהוא "בן המין השני", שאינו נמנה עם בעלי השליטה בחברה או קרוביהם.
לדברי ד"ר לאה פסרמן-יוזפוב, "התיקון אמנם כתוב בשפה מאוד פוליטיקלי-קורקט, אבל ברור שהכוונה הייתה להכניס יותר נשים לדירקטוריונים".
פסרמן-יוזפוב, שהייתה שותפה לקידום הסעיפים שעוסקים בשילוב נשים בדירקטוריון, מסבירה את מהות השינוי: "הנוסח של הסעיף עד לתיקון לא אמר שבהכרח חייבת להיות אישה בכל דירקטוריון, אלא רק בנקודת זמן מאוד ספציפית, בעת מינוי דירקטור-חיצוני, בודקים מה המצב ואם יש ייצוג לשני המינים. התיקון מוסיף שכשיבדקו אם בדירקטוריון יש מ'בני המין השני', לא ייקחו בחשבון את בעל השליטה או קרובים של בעל השליטה.
"זאת אומרת, שאם למשל האישה היחידה בדירקטוריון היא בתו של בעל השליטה, יראו בזה כאילו אין נשים, ויצטרכו למנות דח"צית אישה. זה אמור לשפר את בחירת הדירקטורים בכלל, שייבחרו על-פי הכישורים ולא רק על-פי הקשרים המשפחתיים".
תיקון אחר שנוגע לשילוב נשים בדירקטוריונים, נמצא בתוספת לחוק, בקוד הממשל התאגידי שהחברות לא חייבות לאמץ את הוראותיו. במסגרת זו מומלץ כי בתקנון חברות יצוין כי הרכב הדירקטוריון ייקבע, בין השאר, בהתחשב בגיוון בין המינים.
סעד הערכה
בין שורת התיקונים כדאי לשים לב לתיקון שקצת נעלם מעין התקשורת, ובו הקלה על הליך הפיכתן של חברות ציבוריות לחברות פרטיות, שחוק ניירות ערך אינו חל עליהן, על-ידי מתן אפשרות לסעד הערכה רק למי שהתנגד להצעה.
על-פי חוק החברות, בנוסחו כיום, מי שמעוניין לרכוש יותר מ-90% ממניות החברה, חייב לעשות זאת בדרך של הצעת רכש מלאה - עליו לפנות לכל בעלי המניות בהצעה לרכוש מהם את מניותיהם. כדי שהצעת רכש כזו תצליח, צריכים להיענות לה כמעט כל בעלי המניות, למעט 5%.
במקרה שבו הצעת הרכש הצליחה, כופה הרוכש את הרכישה על המיעוט שהתנגד לה. במקרה כזה, כל בעל מניות, אף אם מכר את מניותיו בהצעת הרכש, יכול לבקש מבית המשפט "סעד הערכה", בטענה כי עליו (ועל יתר בעלי המניות) לקבל שווי גבוה יותר עבור מניותיו.
התיקון מצמצם מעט את הסיכון של המציע בכך שהוא קובע, כי אם ההצעה תתקבל, המציע עצמו, בהצעת הרכש שהגיש, יהיה זה שיקבע את כללי המשחק בנוגע לסעד ההערכה, ויהיה רשאי לקבוע אם כל ניצע יוכל להגיש בקשה לסעד הערכה, או רק בעל מניות שדחה את הצעת הרכש.
לדברי עו"ד שירין הרצוג, "שנים נטען בשוק כי הסיכון שמציע הצעת הרכש נוטל על עצמו גבוה מדי, כיוון שלא ניתן היה לכמת אותו בסכום. אם הרוכש הציע הצעה שהתקבלה ושילם סכום X לבעלי המניות -- בהתערבות בית המשפט הוא היה עלול לשלם לכולם, גם לבעלי המניות שהסכימו להצעה, סכומים גבוהים בהרבה.
"כעת, בעקבות התיקון, אם הוא מצליח לסגור את העסקה ברוב הנוכחי, והגדיר כי רק המתנגדים יכולים לקבל סעד הערכה מראש - הוא חשוף רק ל-5% סיכון, שזה אולי בגדר הסביר, כי אפשר לכמת אותו מבחינה כלכלית".
אמץ או גלה
בצד ההסדרים המוצעים - שאמורים לחול ללא תלות בשיקול-דעתן ובבחירת החברות - כולל התיקון לחוק גם הסדרים וולונטאריים של ממשל תאגידי, שאותם רשאית כל החברה לדחות או לאמץ.
הסדרים אלה כוללים, בין השאר, הוראה המחייבת רוב של דירקטורים לא תלויים; וכן קביעה כי נושאי משרה הכפופים למנכ"ל לא יכהנו בדירקטוריון, עריכת תוכנית הכשרה לדירקטורים, דיון רבעוני בדירקטוריון על תפקוד המנכ"ל, תגמול דירקטורים ונושאי משרה ועוד. עוד נקבע כי חברה שאינה מעוניינת לאמץ כללים אלה חייבת לדווח על כך לציבור.
מנגנון ה"אמץ או גלה" מהווה את "תקופת המבחן" של החברות הציבוריות, שמצופה מהן לאמץ יותר מאשר לגלות, וליישם הלכה למעשה את ההמלצות. על הרקע הזה, יהיה מעניין לראות מה יעשה משרד המשפטים אם הן לא יעשו כן, וכמה מהר יפעל בנושא.
"לבעלי שליטה בארץ יש תיאבון גדול"
השוק הישראלי נשלט על-ידי מספר קטן של משפחות - דנקנר, עופר, תשובה, אריסון, לבייב, שטראוס ועוד - וברוב החברות מחזיק בעל שליטה במניות המאפשרות לו לנווט את הספינה.
ממחקרים עולה כי לכ-70% מהחברות המשתייכות למדד תל-אביב 100 יש בעל שליטה; אחוז החברות המסונפות לקבוצת שליטה מקרב החברות הציבוריות הנמנות עם מדד תל-אביב-100 הוא 52; ושיעור החברות המסונפות לקבוצות שליטה מקרב החברות הנמנות עם מדד תל-אביב-25 - המהווה כ-75% מערך השוק של כלל החברות הנסחרות - אף גבוה יותר. עשר משפחות שולטות על כמעט 50% מהמשק הכלכלי.
בעת האחרונה נשמעים בשוק קולות נגד מבנה השליטה המקובל בארץ, ובעיקר נגד תחושת של בעלי השליטה כאילו היו "בעלי הבית" הבלעדיים בחברה, "אני ואפסי עוד", ושאר בעלי המניות אינם אמורים להטריד אותם.
התיקון לחוק החברות, בחלק מהוראותיו - בהן שינוי הרוב הנדרש לאישור עסקאות עם בעלי עניין ולמינוי דח"צ - מייצר איזון חדש ביחסי הכוחות בין בעל השליטה לבעלי מניות המיעוט (הציבור).
- האם בעידן שבו נוגסים לאט-לאט בכוחו ובהשפעתו של בעל השליטה, יש עדיין טעם בהחזקת מניות השליטה?
לדברי פרופ' גרוס, זו לא השאלה הנכונה. "אפשר לשאול 'למה לי לצאת לבורסה ולהיות חברה ציבורית?', אבל בעל שליטה יישאר בעל שליטה. לבעלי שליטה בארץ יש תיאבון גדול, מה שלא קיים בעולם. אנשים נשארים בחברות ורוצים לשמור על שליטה מלאה. הם לא נשארים ב-30%-40%, הם רוצים להחזיק ב-50%. לכן גם מקימים פירמידות בחברות, כדי להחזיק באחוז יותר קטן של בעלות, אבל להמשיך לשלוט.
"האם התיקונים החדשים לחוק החברות ימנעו מהחברות לצאת לבורסה? אולי. תיקון 16, יחד עם החוק לאכיפה מינהלית של רשות ניירות ערך וכללי ה-IFRS ומה שקשור בזה, עלולים לגרום לאנשים בחברות לא גדולות לשקול פעמיים אם כדאי להם להיכנס לכל התהליך הזה".
עו"ד הרצוג לוקחת את העניין עוד צעד קדימה. "הנגיסה בעצמאות או ביתרונות שיש לבעל שליטה יתר על המידה, עלולה להרתיע בעלי שליטה פוטנציאליים מלרכוש מניות שליטה. אני מקווה שזה לא יקרה, כי אני מעדיפה שההשקעות של אנשים בעלי הון ייעשו בישראל ולא בחו"ל, זה דבר שמעודד את הכלכלה. לא צריך להכיר את הסיפור על הסוס שבעליו הרעיב אותו עד שהוא מת, כדי לדעת שאנחנו עלולים להבריח את המשקיעים מכאן".
- עד כדי כך?
"אני לא רוצה להיות דרמטית, אבל זה עלול להוריד את התמריץ של בעלי מניות או בעלי הון להשקיע בחברות ציבוריות בישראל. אני מקווה שלא יהיה לזה אפקט שלילי חזק מדי. יש לנו עניין שהון יושקע בישראל. מדובר בשיווי-משקל עדין של איך להגן על בעלי מניות מהמיעוט, שזה אינטרס עליון, ויחד עם זה לא לשתק את התמריץ של בעלי השליטה להשקיע. בחלק מהמרכיבים של התיקון נעשו דברים מעולים - חיזוק הדירקטוריון, חיזוק ועדת הביקורת ועוד - ולחלק אחר אני חוששת שעלולות להיות השפעות שליליות".
פרופ' שרון חנס לא מסכים איתה. "אני לא שותף לאלה שחושבים שתיקון 16 גורם לבעלי השליטה לאבד שליטה. לבעלי השליטה במהות יש זכות וטו בהרבה עניינים שקשורים לחברה, ואפילו עסקה בניגוד עניינים עדיין צריכה רוב של בעלי המניות, חוץ מרוב מהמיעוט. נוסף לזה, לבעל השליטה יש הרבה יתרונות אחרים. הדירקטורים הם מינויים שלו, ובאסיפה הכללית צריך לקבל אישור של בעל השליטה, אחרת אין עסקה - לא עסקה רגילה ולא בניגוד עניינים, אז אין פה אובדן שליטה".
