משט המשפט

"את הסיפור האמיתי יש להתחיל ולספר לא משלב הקרב שהתפתח על הספינות, אלא הרבה קודם לכן, על מנת להציב את ההתרחשות בהקשרה הכולל והנכון". הסיפור הוא סיפורו של הסכסוך המזוין שבין ישראל לבין שלטון החמאס בעזה. הטענה באשר להקשר המלא של העובדות, הוגשה אתמול במסגרת הודעת פרקליטות המדינה לבג"ץ, בתגובה לשלוש עתירות שהוגשו לבית המשפט בחיפזון, בעקבות אירועי משט הספינות הטורקיות והתקרית הצבאית בלב ים. זהו אחד מאותם רגעים ייחודיים בחיי המשפט, שבו מתערבבים משפט, פוליטיקה, יחסים בינלאומיים ומאמצי הסברה זה בזה, עד שכמעט אין להפריד ביניהם.

ובכל זאת, שופטי בג"ץ ידונו במכלול הטענות, חלקן משפטיות וחלקן במישורים אחרים, שהושמעו על ידי העותרים. מסמך התשובה מטעם הפרקליטות, בצירוף תדרוכי רקע מטעם הפרקליטות הצבאית, שאף השתתפה בניסוח הודעת המדינה, הם הניסיון הראשון של ישראל לדבר בלשון משפטית סדורה, בניסיון להבהיר את יסודות המשפט הבינלאומי החלים על האירוע, על פי התפישה הישראלית. לא רבים הם המקרים שבהם מדברת מדינת ישראל אל העולם באמצעות הודעה שהיא מגישה לבית המשפט העליון הישראלי; זהו אחד מהמקרים יוצאי הדופן הללו.

זוהי אפוא, עמדתה של ישראל ביחס לכללי המשפט הבינלאומי החלים על האירוע. אלא שכאמור בפתיחה, האירוע והרקע המשפטי הרלוונטי ביחס אליו, לא החלו עם יציאת הספינות מנמלי טורקיה. עם השלמת תוכנית ההתנתקות מרצועת עזה, הסתיים למעשה מצב ה"תפיסה הלוחמתית" - כלומר, הכיבוש - של הרצועה על ידי ישראל. גם בפסיקת בג"ץ כבר הוכר כי למעשה ישראל איננה שולטת עוד ברצועה, אלא ארגון החמאס. השליטה הישראלית במרחבי האוויר והים של עזה איננה פוגעת לדעת ישראל בסטטוס זה. חשיבות ההכרה כי אין עוד תפיסה לוחמתית ברצועה, היא בין ישראל לרצועה שורר "מצב מלחמה", הזהה כמעט לחלוטין למצב מלחמתי השורר בין שתי מדינות אויב.

הלגיטימיות של שימוש בכוח

עם זאת, לישראל יש אחריות למצב ההומניטרי ברצועת עזה, ואולם לטענתה המשפט הבינלאומי מאפשר לה לנטר את הסחורות והטובין המוכנסים לרצועה, באמצעות הטלת סגר ימי וחיוב כל הסחורות הללו לעבור בדיקה בשטח ישראל. "הוטל סגר ימי שתכליתו היתה למנוע גישה ישירה וחופשית לרצועת עזה שלא דרך ישראל, על מנת לבלום או להאט את הפיכתה של רצועת עזה למחסן נשק אימתני שישמן את מכונת הטרור בפעולותיה החבלניות השוטפות".

תכליתו של המשט, כך ישראל, לא היתה אם כן שוחרת שלום, פרחים ותבלינים: "מטרת מארגני המשט היתה מתוחכמת הרבה יותר - כפיית פתיחת נמל עזה בכוח, תוך עשיית דין עצמית, בניגוד למשפט הבינלאומי, ותוך פריצת הדרך לאינספור ספינות עתידיות שיגיעו באותה דרך, כשהמטען שהן ישאו יהיה נשק ומחבלים".

הפרקליטות הצבאית ליוותה את ההכנות למבצע עוד משלב מוקדם, והכינה אף נספחים מפורטים לפקודת המבצע, תוך התייחסות פרטנית להיבטים של גבולות השימוש בכוח, הלגיטימיות של שימוש בכוח בסיטואציה שנוצרה מבחינת המשפט הבינלאומי, וחוקיות הפעולה. בבסיס התזה המשפטית הישראלית, עומדת העובדה כי בין ישראל ליישות החמאס השולטת בעזה, מתקיים סכסוך מזוין, דהיינו מצב מלחמה. לכן, על הפשיטה הישראלית על הספינות שהיו בדרכן לעזה, לא חל כלל של פתיחה במלחמה מתוך מצב שלום, אלא של דיני לחימה ממש, דהיינו מלחמה המצויה בעיצומה.

מצב מלחמה מאפשר הטלת סגר ימי על ידי מדינה שהיא צד לסכסוך, וזאת בלי קשר לשאלת המים הטריטוריאליים. סגר ימי יכול להיות מוטל אף במים בינלאומיים, ואפילו במימיה הטריטוריאליים של מדינת האויב. זו נקודה מהותית בתזה המשפטית הישראלית, ולפיה העובדה שהתקיפה התבצעה מחוץ למים הטריטוריאליים של ישראל, כלל איננה רלוונטית ואיננה גורעת מחוקיות הפעולה. מטרתו של סגר ימי היא למנוע כניסה ויציאה של כלי שיט של האויב, אפילו במימי האויב.

להטלת סגר ימי יש כמה תנאים שצריכים להתמלא: האחד הוא הכרזה עליו ברבים מבעוד מועד. ואכן, ישראל הכריזה עוד בינואר 2009, במהלך מבצע "עופרת יצוקה" בעזה, כי לא תאפשר כל תנועת כלי שיט למרחק של 20 מיל מחופי עזה. התנאי השני הוא אי-אפליה, דהיינו לאחר שמוטל סגר, הוא חל לגבי כלי שיט של כל המדינות, בלי קשר לדגל הריבונות המתנופף עליהם, לרבות אם מדובר באוניות של המדינה שהטילה את הסגר. התנאי השלישי הוא שלסגר אסור למנוע גישה של ספינות לנמלים נייטרליים. עניין זה תלוי במבנה קו החוף, אך בעיה זו איננה מתעוררת במקרה של נמל עזה. הסגר גם חייב להיות אפקטיבי, כלומר מבוצע הלכה למעשה, אחרת הוא מאבד את תוקפו החוקי, והוא חייב לשרת יעד ביטחוני ולא הרעבת האוכלוסייה או פגיעה בתנאיה ההומניטריים.

המדינה מטילת הסגר חייבת אמנם לאפשר העברת סיוע הומניטרי לאוכלוסייה שעליה הוטל הסגר הימי, אך היא רשאית גם לקבוע באילו תנאים יועבר הציוד - למשל לאחר שנפרק בנמל שלה ונבדק, או לאחר בידוק ופיקוח על ידי גורם נייטרלי. כך, על פי הפרקליטות הצבאית, ישראל פעלה בדיוק: הודיעה כי תאפשר העברת ציוד הומניטרי ומזון, אך לאחר שזה ייפרק בנמל אשדוד ולא בנמל עזה, ולאחר שיעבור בדיקה דקדקנית.

המשפט הבינלאומי עוסק גם בשאלה כיצד רשאית המדינה שהטילה סגר להגיב במקרה של הפרתו, או כשיש כוונה להפר אותו. במצב כזה מותר למדינה לתפוס את כלי השיט המאיים לפרוץ את הסגר, ולהביא אותו לנמל שלה. זכות זו קיימת לא רק לאחר שהסגר מופר בפועל, אלא גם כשקיים יסוד סביר להניח שכלי השיט מתכוון להפר, אך יסוד זה צריך להתבסס על מידע מוצק. אם קיימת התנגדות להשתלטות על כלי השיט, מתיר המשפט הבינלאומי את תקיפתה של הספינה. התקיפה צריכה להיות מידתית ותלויית נסיבות, ואולם באופן עקרוני - כך הפרקליטות הצבאית מפרשת את דיני הלחימה במשפט הבינלאומי - התקיפה עשויה להיות אף הטבעתה של הספינה. כך בדיוק פעלה ישראל, מילאה אחר כל התנאים, ובסופו של דבר התיר לה המשפט הבינלאומי גם שימוש בכוח, כפי שאכן נעשה בפועל.

סכנה ממשית לשלומם של החיילים

בחזרה להודעת הפרקליטות לבג"ץ. "בהיעדר אפשרות אחרת למניעת פריצת הסגר הימי, נאלץ צה"ל לפעול להשתלטות על כלי השיט. במהלך ניסיון ההשתלטות נתקלו חיילי צה"ל בחלק מהספינות בהתנגדות עזה במיוחד, שכללה בין היתר תקיפת כוחות צה"ל בסכינים, באלות, במוטות ברזל, בבקבוק תבערה, בזריקת חפצים ובזריקת גולות זכוכית באמצעות רוגטקה. על רקע אלימות בוטה זו של 'פעילי השלום', שיצרה סכנה ממשית לשלומם של החיילים, נאלצו חיילי צה"ל להגן על עצמם ולנקוט את הפעולות הנדרשות לשם הגנה על חייהם. מותם של ההרוגים הינו תוצאה מצערת. ואולם מוות זה לא נגרם כתוצאה מיוזמתם של חיילי צה"ל אלא בתגובה לתקיפתם האלימה על ידי משתתפי המשט. משתתפי המשט הם אלה שפעלו בדרכים אלימות ביותר כנגד ההשתלטות החוקית של צה"ל על כלי השיט".

לחיל הים הישראלי, היה על פי הפרקליטות יסוד סביר להניח כי הספינות מתכוונות להפר את הסגר הימי שהוטל כדין על חופי רצועת עזה, במסגרת העימות המזוין עמה. ניסיון פריצתו של הסדר נעשה לאחר שישראל הבהירה לפינות היטב כי בהתאם ליעדן הן עתידות להיכנס לאזור שעליו מוטל סגר ימי, ולאחר שהספינות התבקשו לשוב לאחור, תוך שישראל אף הציעה כי האספקה ההומניטרית שהן נושאות יועברו דרך נמל ישראלי. "בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי עמדה למדינת ישראל הסמכות לפעול לתפיסת הספינות, החל מהמועד שבו יצאו לדרכן. כוחות צה"ל פעלו בהתאם לסמכויות המצויות בידם לפי המשפט הבינלאומי".