הקטנת היטל השבחה עקב היתר לשימוש חורג

התאם להוראות התוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, במידה וחלה "השבחה" במקרקעין מחמת הרחבת זכויות הניצול בהם או בדרך אחרת, ישלם בעליהם היטל השבחה. הגדרת המושג "השבחה" בסעיף 1א' לחוק הינה "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תוכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". מכאן נובעת זכות הוועדה המקומית לתכנון ובנייה לחייב בהיטל השבחה בעת אישור בקשה לשימוש חורג בנכס.

אולם, לא תמיד הוועדה המקומית זכאית לגבות היטל בגין מתן היתר לשימוש חורג. לצורך הדיון, יש להבחין בין שני סוגי שימושים חורגים:

שימוש חורג מהיתר - בו מדובר למעשה במתן היתר בנייה/שימוש חדש, שהוא אמנם שונה מההיתר המקורי של המבנה, אך תואם את הוראות תוכנית בניין עיר שחלה בקרקע. למשל, מגרש המסווג על-פי תב"ע בייעוד "אזור מסחרי", בו מותרות תכליות של חנויות, מסעדות ומשרדים. בתחילה המבנה הוקם בהיתר למשרדים בלבד, ולאחר מכן הושכר חלק ממנו למסעדה ולכך נדרש לקבל אישור לשימוש חורג מההיתר המקורי.

שימוש חורג מתוכנית - כלומר, מתן רשות לשימוש שהוא אחר מהמותר עפ"י תוכנית בניין עיר.

ההבדל בין שני הסוגים הנ"ל הוא מהותי, אולם בד"כ הוועדה המקומית תתייחס לשני המקרים באופן זהה ותנסה לגבות היטל השבחה מלא (דהיינו - על ההפרש בין שווי למסעדה לבין שווי משרד). אבל, רק במקרה השני, של שימוש חורג מתוכנית, תהא לכך הצדקה. לעומת זאת, במידה ומדובר בשימוש חורג מהיתר, כשהשימוש תואם את התב"ע, אין הצדקה מקצועית לחייב בהיטל השבחה כלל.

כאמור, החוק הגדיר את המושג "השבחה" כ"עליית שוויים של מקרקעין".

כמו כן, אופן חישוב עליית השווי נקבע בסעיף 4.(7) לחוק: "השומה תיערך ליום תחילת ... השימוש החורג... בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק החופשי".

כידוע, שווי נכס בשוק החופשי נגזר ומושפע מכל השימושים הרלבנטיים האפשריים בו עפ"י תוכנית בניין עיר, כאשר הקונה רואה לנגד עיניו את כל האפשרויות המותרות ומשלם בעדן, ובעתיד יבחר כיצד לנצל את הנכס באופן אופטימלי מבחינתו.

לכן, המציאות בפועל בשוק הנדל"ן מראה, כי מתן היתר לשימוש שחורג מהיתר מקורי מסוים, כשהשימוש אינו חורג מהוראות התב"ע - לא גורם כעיקרון לשינוי כלשהו בשווי השוק של הנכס. זאת, כיוון שמלכתחילה השימוש ה"חדש" היה מותר, ולא היתה כל מניעה לאשרו. לפיכך, קיומה של ודאות מלאה כי השימוש "החורג" יאושר בעתיד, ברגע שהבעלים יחליט לנצל אותו, היא שלכאורה מבטלת כל אלמנט של "השבחה" (עליית שווי שוק) בעת אישור הבקשה למתן ההיתר.

לתמיכה בטענה הנ"ל נציין את הלכת ביהמ"ש העליון ברע"א 4487/01, הוועדה המקומית רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו. בעניין לוסטרניק קבע ביהמ"ש עקרון, לפיו לצורך חישוב שווי הנכס ב"מצב קודם" (לפני אישור תוכנית משביחה), יש להביא בחשבון את כל הגורמים שעשויים להשפיע על השווי, ובכלל זה גם את השפעתה של ציפייה בשוק הנדל"ן ופוטנציאל לניצול עתידי נוסף על המותר בנכס, כפי שנגזר ממגמות תכנוניות כלליות באזור.

וכדברי השופט א. א. לוי: "שווי השוק של מקרקעין יכול להיות מושפע ממספר רב של גורמים, כמו מיקומם, טיבם ושטחם... עם זאת, עשוי שווים של מקרקעין להשתנות בתגובה לציפיות לשינוי תכנוני, ולאו דווקא לשינוי התכנוני-סטטוטורי עצמו. ובמילים אחרות, עצם הידיעה על אפשרות הכנתה של תכנית עשויה להשפיע על ערך המקרקעין...

את "שווי השוק" של מקרקעין יש לבחון מבעד למשקפיו של אותו "קונה מרצון" אלמוני, כאשר הדגש הוא על המידע שהיה בידיו ומערכת ציפיותיו מהמקרקעין שהוצעו לו ערב אישורה של התכנית המשביחה".

דברים אלה נכונים בדרך של קל וחומר לגבי אישור לשימוש חורג מהיתר שתואם את הוראות התב"ע הקיימת: הרי אם אפילו ציפייה כללית משפיעה על שווי נכס ב"מצב קודם", ועל כן יש להביאה בחשבון בעת קביעת שווי השוק, אזי על אחת כמה וכמה משפיעה ציפייה ספציפית ודאית, הנסמכת על הוראה מפורשת בתב"ע תקפה.

כאסמכתא נוספת לנ"ל ניתן לציין את דברי השופט ג. בך בבג"ץ 53/86, ירמיהו עייני נ' ראש עיריית קרית מוצקין, שם הוא מעלה שאלה באם יש מקום בכלל להליך של שימוש חורג מהיתר: "לכאורה נראה לי, כי בעניין זה ישנו משקל ניכר לטענת העותרים, באמרם בערך כך: אילו הגשנו מיד בקשה להקים אולם שמחות, שבנייתו מותרת על-פי תוכנית המתאר, הרי מבחינת חוק התכנון והבנייה לא היתה כל מניעה בקבלת ההיתר... איך יכול להיות מצבנו גרוע יותר בשל העובדה בלבד שקיבלנו קודם היתר לבנות מבנה המיועד לשימוש אחר, שאף הוא על-פי תוכנית המתאר".

סוגיה זו לא הוכרעה. עם כל זאת, בפרקטיקה הוועדות המקומיות לא עורכות את שומות ההשבחה עפ"י העקרונות הנ"ל, ועדיין טוענות להשבחה עקב מתן אישור לשימוש חורג מהיתר.

אנו בדעה, כי אין כל הצדקה לעמדת הוועדות, ובמקרה שנדרש תשלום היטל השבחה בסכום ניכר כדאי להתעקש ולמצות את הנושא בפני שמאי מכריע, ובמידת הצורך בפני בימ"ש/ועדת ערר.

אולם, במקרים "קטנים" ניתן להציג "עמדת נסיגה" חלופית, לפיה אף אם קיימת תגובה כלשהי בשוק החופשי לעצם מתן היתר לשימוש חורג (שמותר עפ"י תב"ע), הרי שמדובר ב"השבחה" שנובעת רק מיצירת "זמינות" לאותו שימוש ולא מעצם יצירתו יש מאין. עמדה זו נתמכת בהלכת ביהמ"ש העליון בע"א 1341/93, סי אנד סאן נ' הוועדה המקומית תל-אביב, וגם על פיה ניתן עדין להגיע להפחתה משמעותית בסכום ההיטל.

כל הנ"ל מהווה כמובן טענות סף עקרוניות, שעשויות להפחית את שומת היטל ההשבחה ואף לבטלה. עם זאת, לצורך מיצוי ההליכים ולחילופין, יש מקום גם לערער לגופו של עניין מבחינה כלכלית על עצם תחשיבי שומת הוועדה.

הכותב הוא שמאי מקרקעין ממשרד אהוד המאירי ושות'.