להתכונן בשקט למשא ומתן

אתמול יצא תחת ידיה של שופטת בית המשפט העליון, אילה פרוקצ'יה, פסק דין, אשר מרחיב את החיסיון ומחיל אותו גם על מסמכים, שהוכנו לצורך ניהול משא-ומתן בין צדדים, במטרה להסדיר את המחלוקות ביניהם ללא צורך בהליך משפטי, ועוד בטרם הוגשה תביעה כלשהי.

איים בתביעה

היה זה בהליך, המתנהל בין בנק דיסקונט לישראל בע"מ לבין אלי שירי. שירי ניהל בבנק מספר חשבונות, ובמסגרתם בוצעה פעילות השקעה באופציות מעו"ף. בשנת 2001 העלה שירי בפני מנהלי הסניף טענות בנוגע לדרך התנהלותו של הבנק בפעילות זו. הוא טען בפניהם, כי נגרמו לו עקב כך נזקים כספיים כבדים, ודרש פיצוי בשיעור 24 מיליון שקלים. הוא איים כי אם דרישתו לא תיענה, הוא יגיש תביעה. בעקבות פנייתו זו של שירי אל מנהלי הסניף, הועברה הסוגיה לטיפולה של המחלקה המשפטית של הבנק, וזו ביקשה, מאגף הביקורת, חוות-דעת ביחס לטענותיו של שירי.

אגף הביקורת של הבנק אכן פרסם את ממצאיו בדו"ח. במקביל ניהל הבנק משא-ומתן עם שירי, בניסיון ליישב את המחלוקת בדרכי שלום. סופו של משא-ומתן בהסכם פשרה, שנחתם ושבמסגרתו הסכים שירי לוותר על כל טענותיו נגד הבנק כנגד החזר עמלות בשיעור מיליון שקלים.

חרף הסדר הפשרה, הגיש שירי תביעה לתשלום פיצויים בשיעור 26 מיליון שקלים. במסגרת הליכי גילוי המסמכים, דרש שירי כי יוצג בפניו דו"ח הביקורת, שהוכן כאמור לאור טענותיו ודרישותיו. הבנק סירב להציג בפניו את הדו"ח וטען, כי בהיותו מסמך, שהוכן לקראת ההליכים המשפטיים, שהיו צפויים, חל עליו חיסיון ראייתי.

הרשם המנוח של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, עדי אזר ז"ל, הורה לבנק להציג את הדו"ח בפני שירי. הוא קבע, שהדו"ח הוכן בטרם ננקט הליך משפטי ובטרם היה צפי להליך כזה. לטעמו, המטרה הדומיננטית להכנת הדו"ח הייתה בדיקת דרכי התנהלות הבנק, לצורך הפקת לקחים מערכתיים וכן לצורך עריכת משא-ומתן עם שירי. אלה לא הקימו, לטעמו, את החיסיון. ערעורו של הבנק נדחה על-ידי השופטת שרה דותן, ולפיכך הוגשה מטעמו, לבית המשפט העליון, בקשת רשות לערער.

התנגשות ערכית

אף כי המדובר בגלגול שלישי של אותה החלטה, ראתה השופטת אילה פרוקצ'יה הזדמנות לדון ולהכריע בשאלה, שהיא הגדירה כחורגת מעניינם של בעלי הדין בהליך המסוים: "מה טיבו של דין החיסיון על חומר שהוכן במסגרת הליכים ליישובה של מחלוקת בין צדדים, בדרך חלופית לניהול משפט; מה היקף כוחו של בית המשפט להחיל חיסיון ראייתי הלכתי, והיכן נקודת האיזון הראויה בין ערך גילוי האמת וזכות העיון הנגזרת מכך, לבין מידת האוטונומיה שיש להותיר לבעל דין להכין את עמדתו ומסמכיו לצורך יישוב מחלוקת עם יריבו מחוץ לבית המשפט, שלא במסגרת משפט או צפי למשפט".

תחילה סקרה פרוקצ'יה את המסגרת הנורמטיבית של דיני החסיונות, והזכירה, כי "המשפט עומד על גילוי האמת ועשיית הצדק, ודיני הראיות נועדו לשרת תכלית זו... גילוי האמת במשפט משרת את אינטרס הפרט להביא את צדקתו לאור. בה בעת הוא משרת אינטרס ציבורי כללי, להבטיח חיי חברה תקינים וצודקים". היא הוסיפה והזכירה, כי "הגשמת עיקרון גילוי האמת ועשיית צדק מחייבת יישומו של עיקרון הגילוי והחשיפה של כל חומר, מסמכים ונתונים הצריכים לעניין העומד במחלוקת", וסיכמה: "לפיכך, ערך גילוי האמת ועיקרון הגילוי והחשיפה של חומר רלבנטי הנדרש לצורך כך הם הכלל במשפט".

אלא שכבכל תחום, שבו פוגשות זו את זו זכויות שונות, גם בנוגע לכך "חרף עוצמתו של ערך גילוי האמת בהליך שיפוטי, אין הוא ערך מוחלט", קבעה פרוקצ'יה. "לצדו עומדים ערכים ואינטרסים נוגדים שהמשפט מייחס להם משקל". כך, "ההתנגשות בין ערך גילוי האמת לבין ערך נוגד אחר - מולידה את נקודת האיזון בין הערכים". פרוקצ'יה סיכמה סקירה זו בקובעה, שהתנגשות ערכית זו הביאה את המשפט להכיר בקיומם של חסיונות ראיתיים, המונעים במצבים מסוימים גילוי ראייה קבילה ורלבנטית בהליך שיפוטי, וזאת גם אם לו הייתה מוצגת, היה בכך כדי לקדם את גילוי האמת.

לאחר סקירה כללית זו, נעה פרוקצ'יה לעבר הסוגיה הספציפית, בה היה עליה להכריע. בטרם נגעה בה ממש, היא התייחסה להלכה הפסוקה, שלפיה מסמך, שהוכן לקראת משפט, נהנה מחיסיון מפני גילוי. "מטרת החיסיון היא לאפשר לאדם להכין עצמו למשפט בלא חשש שפרי עמלו לצורכי הכנת עמדתו ייחשף לעיניו של הצד השני", הסבירה. נעה, כזכור, לעבר הסוגיה הרלבנטית, הוסיפה פרוקצ'יה וקבעה, כי "היקף התפרשותו של החיסיון ההילכתי על חומר הכנה למשפט חולש לא רק על חומר הכנה שנאסף שעה שהמשפט היה תלוי ועומד, אלא גם על חומר שהוכן בעת שהיתה קיימת הסתברות של ממש כי יתנהל משפט בעתיד". אלא שלשם כך, יש להראות כי התקיימה זיקה דומיננטית בין עריכת המסמך לבין המשפט הצפוי.

מכאן עברה פרוקציה לדון בעניין שבפניה. היא פתחה בכך, שקבעה שמקובלות עליה קביעותיהן העובדתיות של הערכאות הקודמות, שלפיהן דו"ח הביקורת הוכן הן לצורך בחינת התנהלות הבנק בפרשה, שהעלה שירי, ולצורך הפקת לקחים, והן לצורך ניהול משא-ומתן לפשרה עם שירי. בהסכימה עם קביעות עובדתיות אלה, לא היה כדי להוביל את פרוקצ'יה לאותה התוצאה. "הערכאות קמא הניחו כי, משנקבע שהמסמך הוכן שלא על רקע משפט צפוי, בכך נתמצתה שאלת חלותו של החיסיון ההילכתי עליו", פתחה. "הן לא בחנו את השאלה האם אפשר וגם חומר שהוכן לצורך משא ומתן להסדר פשרה חוסה תחת חיסיון דומה בהתדיינות משפטית מאוחרת, כנגזרת מאותן תכליות ואותן מגמות העומדות ביסוד החיסיון על חומר הכנה למשפט".

פגיעה במוטיבציה

תשובתה של פרוקצ'יה לכך הייתה חיובית. בדרכה להשיב כך, היא קבעה, כי "קיים אינטרס חברתי מובהק בעידוד הפנייתם של בעלי דין ליישוב מחלוקות מחוץ לכותלי בית המשפט". היא מצאה צד שווה בין הרציונל, העומד בבסיס החיסיון, החל על חומר הכנה למשפט, לבין זה, החל על חומר הכנה, שנועד לשמש בהליך חלופי ליישוב מחלוקת מחוץ לכותלי בית המשפט. "חשיבות מתן ההגנה הראויה לאוטונומיה האישית של צד למחלוקת להכין ולגבש באין מפריע את עמדתו לצורך התדיינות עם יריבו קיימת במידה זהה בכל המערכות ליישוב סכסוכים... אין כל קו מבדיל לעניין זה בין הכנה למשפט לבין הכנה למשא ומתן לפשרה, להליך גישור או פישור או דיון בבוררות... יוצא, איפוא, כי החיסיון המוכר לעניין חומר הכנה הנאסף לצורך משפט מתרחב באופן טבעי גם למנגנונים חלופיים ליישוב סכסוכים".

פרוקצ'יה התייחסה גם לכך שאם תאמר אחרת, יהיה בכך כדי לפגוע קשות במוטיבציה של הציבור להיזקק למהלכים חלופיים למשפט. שהרי אם צד יידע, שבמקרה שהמשא והמתן ייכשל, עלול החומר, שיוכן על-ידו לצורך המשא והמתן, לעמוד לעיונו של יריבו, יקרה אחד משניים: או שהוא לא ירצה לנהל כלל משא-ומתן, או שהוא לא יתכונן כראוי לניהולו של המשא והמתן, לא יכין חומר בכתב לקראתו, ודבר זה יתרום לכישלונו.

ועוד: "לא אחת, ישנו טשטוש תחומים בין חומר הכנה הנאסף לצורך גיבוש עמדה בהליך יישוב מחלוקת חלופי, לבין חומר הכנה הנאסף לצורך משפט, והאבחנה ביניהם קשה ומלאכותית", שהרי בדרך כלל חומר, המוכן לצורך ניהול משא-ומתן יהיה זהה או דומה לחומר הנדרש לביסוס עמדתו במשפט, שייפתח במקרה שהמשא והמתן ייכשל, קבעה פרוקצ'יה. בקשר לכך היא הזכירה גם, שלעתים משתלבים מאמצי פשרה, גישור או פישור, בהליכי המשפט עצמו. ואם כן, "יצירת אבחנה מהותית בין חומר הכנה המיועד למשפט גופו והנהנה מהחיסיון, לבין חומר הנאסף לצורך הליך חלופי, המעורב ושזור במשפט, שאינו נהנה מחיסיון, עלולה להימצא הרסנית גם למאמצי השגת הסדר מוסכם אגב המשפט".

פרוקצ'יה סיכמה בקובעה: "במישור החיסיון הראייתי, האבחנה בין חומר הכנה לצורך משפט לבין חומר הכנה לצורך הליך חלופי ליישוב המחלוקת אינה יכולה להתקבל, איפוא, היא עומדת בסתירה לרציונל הבסיסי המשותף העומד ביסוד הערך השואף להגן על חירותו של בעל דין להכין ולגבש את עמדתו לצורך הליך הכרעה בינו לבין יריבו, יהא אשר יהא אופי מנגנון ההכרעה שנבחר".

משהיא קבעה, כי החיסיון הראייתי יחול גם על מסמכים, שהוכנו לצורך "הליך חלופי ליישוב מחלוקת", קבעה פרוקצ'יה תנאים להחלתו. היא קבעה, כי מאחר שחיסיון זה "נגזר כענף מהחיסיון הנתון לחומר הכנה לצורך משפט", הרי התנאים להחלתו יהיו דומים בטיבם: תחילה, החיסיון יחול לא רק על חומר, שהוכן שעה שההליך היה תלוי ועומד בפועל, אלא גם מקום שבעת הכנתו היה צפי של ממש כי אותו הליך אכן יתקיים. "כאבן בוחן לקיומו של 'הליך' ליישוב המחלוקת ישמשו הוכחת קיומה של מחלוקת אמיתית בין הצדדים בשלב הכנת החומר, ומידת הכנות והרצינות המתלווים למגעים בין הצדדים החלוקים", קבעה פרוקצ'יה.

תחולת החיסיון

שנית, כפי שקורה בחיסיון על חומר הכנה למשפט, נדרש כי המטרה הדומיננטית להכנת החומר הייתה לשמש את בעל הדין לצורך ההליך החלופי ליישוב מחלוקת (המשא והמתן), וזאת בין אגב מהלכו של ההליך ובין תוך צפי לקיומו. ותנאי שלישי: "ייתכנו מצבים חריגים שבהם אינטרס ציבורי רב משקל עשוי לגבור על ערך החיסיון ההילכתי ולהצדיק גילויו של החומר החסוי".

לפרוקצ'יה לא נותר אלא להחיל את קביעותיה על המקרה שבא בפניה. היא הזכירה, שהערכאות שמתחתיה קבעו, כי המטרה הדומיננטית של הכנתו, על-ידי הבנק, של דו"ח הביקורת, הייתה קיומו של משא-ומתן ליישוב המחלוקת עם שירי. או אז היא בחנה את תוכנו של הדו"ח, שהוצג לעיניה בלבד, וגילתה כי הוא מורכב משני חלקים: האחד, כולל התייחסות מפורטת של הבנק לטענותיו של שירי כלפיו; השני, מפרט לקחים, שעל הבנק להפיק מהאירועים, הקשורים בשירי.

"אופיו של דו"ח הביקורת מצריך פיצול באשר לתחולת החיסיון", קבעה פרוקצ'יה. "חלקו הראשון של הדו"ח חוסה בצל החיסיון המתייחס לחומר הכנה לקראת משא ומתן לפשרה. הוא נועד לסייע לבנק בגיבוש עמדה מושכלת לקראת יישובה של המחלוקת בין הצדדים, ואין להניח שהיה נוצר גם אלמלא התגלעה מחלוקת ביניהם". כך, הבנק פטור מלהציג חלק זה של הדו"ח בפני שירי. ומה על החלק השני של הדו"ח, ובו לקחיו של הבנק מן הפרשה?

"חלקו השני של הדו"ח אינו חוסה בצל החיסיון הנוגע לחומר הכנה בשל אופיו, תכליתו ונסיבות עריכתו. חלק זה שם לו למטרה לבחון את תקינות פעולת הבנק ועובדיו על רקע הפרשה הנוגעת למשיב. הוא עוסק בבחינה כללית של התנהלות הבנק לצורך הפקת לקחים מערכתיים. יש להניח שגם אם חלק זה נוצר על רקע המחלוקת שנתגלעה בין הבנק לבין המשיב, המניע לעריכתו נועד לבחינה כללית של אופן תפקודו של הבנק, כאשר המחלוקת והליך המשא ומתן לפשרה מצויים אך ברקע העניין ולא במוקדו". כך, משהמטרה הדומיננטית של הכנת החלק השני של הדו"ח לא הייתה הכנה לקראת המשא והמתן, לא נתקיים בו התנאי המרכזי, הנדרש לצורך החלת החיסיון, ועל הבנק להציגו בפני שירי, כדרישתו (רע"א 2235/04).