כבוד השופט ברק, אני מאוכזב ממך

אתמול ישב הנשיא אהרן ברק, בפעם האחרונה, על כיסאו בבית המשפט העליון. הוא כבר לא ישמע תיקים נוספים, וכל שנותר לו עתה הוא להשלים את כתיבתם של פסקי הדין האחרונים שלו.

ואני, הקטן, מאוכזב.

לאו דווקא מכך שמי שנחשב לגדול שופטי ישראל מאז ומעולם מפנה את כיסאו, שהרי זו דרכו של עולם. אכזבתי כרוכה בעניין המיוחד, שאני מוצא בדיני לשון הרע בישראל ומעיסוקי הרב בתחום זה. אני מאוכזב מכך, שהנשיא הפורש לא מצא את ההזדמנות הנאותה לתקן את המעוות, שלא לומר את הנזק, שנגרם, לטעמי, בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין לוני הרציקוביץ.

המדובר, כזכור, בהתגוששות מילולית, שהתפתחה בין איש העסקים והבעלים של קבוצת הכדורגל של מכבי תל-אביב, לוני הרציקוביץ, לבין המקומון "העיר". הרציקוביץ השווה את העיתונאים לעכברים, ואלה השיבו לו כגמולו ודימו אותו ללורד אנגלי מסואב, אשר הופך אט אט לעכבר בחליפה.

שופט בית המשפט המחוזי, אמנון סטרשנוב, חייב את המקומון לשלם להרציקוביץ פיצויים בשיעור חצי מיליון שקלים. למקרא פסק-דינו, היה קשה להשתחרר מן הרושם, שסטרשנוב כועס על העיתונות ואולי אפילו בא עמה חשבון.

גם הנשיא ברק לא אהב את פסק הדין הזה. במהלך הישיבה הראשונה בערעור, הוא לא הסתיר את דעתו, שלפיה המדובר ב"פסק-דין לא טוב". הוא הציע לצדדים להתפשר על תשלום סכום קטן בהרבה. משהם לא הגיעו לכלל הסכמה, לא היה לבית המשפט אלא להוציא תחת ידיו פסק-דין בערעור.

ברשימות קודמות לא הסתרתי את דעתי הנחרצת, שלפיה פסק-דין זה הוא תוצר של תקלה מצערת. אף כי חוות הדעת המובילה שם הנה זו של הנשיא הנכבד, הרי הנזק העיקרי נגרם, בכל הכבוד, דווקא מחוות-דעתו של השופט אליעזר ריבלין, אשר התוצאה, אליה הוא הגיע זהה לזו, אליה הגיע ברק, אך הדרך, אוי הדרך.

בפסק הדין התקבל הערעור על פסק-דינו של סטרשנוב ונקבע, כי הפרסום במקומון כלל לא היווה לשון הרע אודות הרציקוביץ. ברק נימק זאת בכך, שמקריאת הכתבה יכול היה הקורא הסביר להבין, כי היא לא התיימרה להציג עובדות, אלא רק לבטא את דעתו של הכותב על הרציקוביץ.

כעולה מפסק-דינו, ברק ייחס משמעות רבה לנסיבות הספציפיות של העניין, לכך שהדברים שנכתבו אודות הרציקוביץ היו כל כך קיצוניים ובוטים וכל כך מופרכים, ולכך שהם באו כתגובה על דברים, שהוא-עצמו פרסם קודם לכן, עד כי לכל קורא היה ברור, כאור השמש, כי מטרת הכתבה הייתה להשיב להרציקוביץ כגמולו ולהביע דעה על התנהגותו, תוך עשיית שימוש באותו הכינוי, שהוא-עצמו עשה בו שימוש.

לו כך היו הדברים נותרים, ולו שני שופטי ההרכב הנוספים היו מצטרפים אל ברק ב"אני מסכים" - כפי שהם נוהגים לעשות לעתים קרובות - דיינו. אלא שדווקא במקרה זה לא ראה השופט ריבלין להסתפק ב"אני מסכים", ובחר להוסיף הנמקה משלו לאותה התוצאה ממש.

ריבלין גרר את פסק הדין מנסיבותיו הספציפיות לעבר מחוזות דיני לשון הרע הכלליים, ואולי מבלי משים שינה, למעשה, את ההלכה בכמעט 180 מעלות. אולי מבלי משים קרא ריבלין תיגר על הדין, כפי שזה עולה הן מלשונו הברורה של החוק והן מהלכה מוצקה של בית המשפט העליון.

והדין הוא זה, שלפיו בדונו בתביעות לשון הרע, בוחן תחילה בית המשפט אם הדברים שפורסמו הנם דברי לשון הרע, ורק לאחר שהוא משיב על כך בחיוב, הוא עובר לבחון אם עומדת למפרסם הגנה תום-לב כלשהי, לרבות הגנת הבעת-דעה. ריבלין עירב את התחומים ולמעשה הפך את ההגנה, שמעניק החוק להבעת דעה בתום-לב, למיותרת. הוא קבע, כי בדרך כלל נגרע משהו מן הביזוי וההשפלה, מקום בו המתבטא איננו מציג עובדות, אלא דעה אישית, שניתן לקבלה או לדחותה.

הוא הוסיף וקבע, כי לכך נכון להתייחס כבר בשלב הראשון, בו בוחן בית המשפט אם הדברים הם לשון הרע, אם לאו. והנה, במחי קולמוס, ייתר ריבלין את ההגנה, שמעניק החוק למפרסם דברי לשון הרע, שמוכיח כי הפרסום נעשה על-ידו בתום-לב, וכי הוא הביע בו את דעתו. במחי קולמוס הוא הנחית מכת פטיש על ראשה של זכותו של אדם לשם טוב ולכבוד.

קריאה מדוקדקת של פסק הדין מגלה, כי דעתו של ריבלין היא, למעשה, דעת יחיד, אשר אינה אמורה לייסד הלכה. שהרי ברק לא קבע קביעה עקרונית-כללית כמוהו, אלא התייחס אל נסיבותיו הספציפיות של המקרה. ובכל זאת, לאור הדמיון שבין שתי ההנמקות, נישא פסק-דין הרציקוביץ בפי כל (הנתבעים) ובפסקי-דין רבים רואים עצמם בתי המשפט אנוסים, מכוחו, לקבוע כי דברים שפורסמו כלל אינם באים בגדר לשון הרע.

ואני, הקטן, מאוכזב. מאוכזב מכך, שבעת כתיבתו של פסק הדין הניח ברק לריבלין לקבוע את שקבע, ולא הסב את תשומת-לבו אל הטעות, העומדת בבסיס קביעתו, ואל הנזק המשפטי והמעשי, שדברים אלה עלולים לגרום. מאוכזב מכך שברק לא מצא לנכון להוסיף בחוות-דעתו, בעניין הרציקוביץ, הסתייגות מקביעתו הכללית של ריבלין, דבר שהיה מבליט את זאת, שאין המדובר בהלכה חדשה ומחייבת.

ברק הטביע את חותמו בתחומים רבים, ועומדות לו זכויות רבות במשפט הישראלי. הוא אינו זקוק לי, הקטן, כמליץ יושר. מי שנודע כאביר השמירה על זכויות האדם, ובעיקר על כבודו, "נרדם בשמירה".

כל הכבוד והיקר שהוא רוחש לחופש הביטוי הפריעו לו, במקרה זה, לראות את הדברים נכוחה. זאת על אף, שהוא-עצמו קבע, לא אחת, שזכות יסוד זו אינה חזקה מזכותו של אדם לשם טוב ולכבוד, וכי שתי אלה עומדות על אותה המדרגה בדיוק.

ואני מאוכזב מכך, שלפני שהסיר את הגלימה לא מצא אביר השמירה על כבוד האדם את הדרך, או את ההזדמנות, לתקן את המעוות, כפי שידע לעשות בעניינים אחרים.