השופטת פלפל: חוק תובענות ייצוגיות החדש מקשה על בתי המשפט להגיע להסדר

אחוז לא מבוטל מהבקשות לאישור תביעות כייצוגיות מסתיים בפשרה. לעיתים קרובות, הפשרה היא מפלט נוח עבור כל הצדדים. לפני שנחקק חוק תובענות ייצוגיות החדש, אישרו בתי המשפט הסדרי פשרה בצורה עיוורת כמעט. היטיבה להגדיר זאת השופטת ד"ר דרורה פלפל, בכנס לשכת עוה"ד באילת. "בעבר נושא הפשרה היה חגיגה לכולם: לצדדים, לעוה"ד, לשופטים. בתי המשפט סמכו על הצדדים שהם בוגרים ועל עורכי דינם שהם עושים עבודתם נאמנה ושוקלים את שיקוליהם.

לעיתים, אמרה, הפשרה אפילו לא היתה מפורטת, והצדדים היו רק אומרים שהגיעו להסכמות. "בית המשפט היה מאשר וכולם מרוצים: הצדדים הגיעו לתוצאה מקובלת בתוך זמן סביר, עוה"ד לא צריכים לחקור חקירות מיותרות וסיכומים מיותרים, וביהמ"ש סוגר את העניין בצדק. יש ציניקנים שיגידו, שגם הסטטיסטיקה (של התיקים עבור השופט) נסגרת".

אלא שהחוק החדש קבע הסדרים שונים בטרם יאושר הסדר פשרה ("היום פשרה זה משהו שמאוד מאוד מעייף את הצדדים, עוה"ד והשופטים"), ובראשם מינוי בודק בעל מומחיות בתחום התביעה. לבודק מועברות גם ההתנגדויות להסדר, כל צד רשאי להעביר לו חומרים נוספים והבודק רשאי לזמן את הצדדים להשמיע עמדותיהם וכן להציע שינויים בפשרה. בית המשפט רשאי שלא למנות בודק, מטעמים מיוחדים שיירשמו.

השופטת המחוזית, הדנה בבקשות לייצוגיות, הפיחה חיים בפאנל שאיים להיות מנומנם, ומתחה ביקורת על ההסדרים החדשים. "יצא הקצף על הצורך להעביר את ההסכמים לבודק. קביעת הבודק וסמכויותיו הינם הבעת אי-אמון ברורה בביהמ"ש ובשיקול הדעת שלו", טענה. פלפל החלה למנות את הבעיות. "תפקיד בודק עשוי להיות לא רלוונטי כשהסעד המתבקש הוא פסק דין הצהרתי. האם לכך התכוון המחוקק כשקבע שיש צורך בטעמים מיוחדים?"

היא הזכירה את פסק דינה של השופטת שרה דותן, ש"התחמקה" כדבריה ממינוי בודק בנימוק שהתביעה היתה בתפר שבין החוק החדש לישן וכן שהיועמ"ש לא ביקש למנות בורר. פלפל סבורה, שנימוקים אלה אינם מספיקים. יש לה גם הערות באשר לזהות הבורר. "שכני, השופט נסים ישעיה, דן בתיק קרטל המרצפות. בדיוק כשהכנתי את ההרצאה, הוא שאל אותי את מי למנות כבודק. אמרתי לו שייקח רצף.

שיקול הדעת נשלל

"בתיק כלכלי, ייתכן שבודק כלכלי יוכל לסייע לביהמ"ש. אבל איזה סוג בודק נמנה למשל, כשנשוא הדיון והסעד אינם דברים כלכליים אלא שווי ערך, כמו שעות תוכניות ספורט מוגברות בטלוויזיה (כמו בתביעה נגד ערוץ 5). לאיזו מטרה אני צריכה למנות את הבודק? אם בתביעה מבקשים להחזיר עמלות, אגרות או ריבית של בנקים למשל, שאין מחלוקת בין הצדדים לגבי שיעורה, אני יודעת בדיוק מה צריך להחזיר והשאלה היא רק משפטית, אז אני אמנה עו"ד? אלה מקרים שהחוק לא צפה".

לדברי פלפל, "שיקול הדעת של ביהמ"ש נשלל גם בקשר לשכרו של הבודק. לפי התקנות שתוקנו בנובמבר 2006 אך טרם נכנסו לתוקף, שכ"ט הבודק יתחשב במורכבות ההליך ובמשכו, אבל לא יעלה על 5,000 שקל, אלא בהסכמת הצדדים או מטעמים מיוחדים. איזה בודק יעבוד בשכר כזה?? מדוע שיקול הדעת של הצדדים עדיף על זה של ביהמ"ש? הדבר נוגד את סעיף 19(ב)(1), המסמיך את השר לקבוע את שכר הבודק". מעבר לכך, תהתה, "מאיזה מקור כספי ישולם שכרו? האם הוא יפגע בקבוצה, או בבאי כוחה? האם הבודק רשאי לעכב את חוות דעתו עד שישולם שכרו?".

לפלפל ביקורת רבה גם על הפרוצדורה וגם על התקנות החדשות, שטרם נידונו בפסיקה. "הצדדים מנהלים מו"מ ואז עוה"ד משכנעים את הלקוחות שההסדר צודק וסביר, אחר כך צריך למסור הודעה לרשויות ומתחיל מו"מ מול היועמ"ש או הרשות לצרכנות, ואז ממנים בודק ויש מו"מ גם מולו. לבודק יש 60 יום להגיש חוות דעת, והצדדים רשאים להגיב תוך 30 יום. בשלב שבו הצדדים כבר גיבשו הסכם שנראה להם טוב, הם צריכים לנהל משאים ומתנים עם גופים שונים, להתדיין בפני הבודק ולהגיב להתנגדויות. האם יש בכך תמריץ לצדדים לניהול מו"מ?".

לפי החוק, בקשה לאישור הסדר פשרה תוגש "בצירוף תצהירי ב"כ הצדדים", בהם יהיה "גילוי נאות של הפרטים המהותיים". הבקשה תועבר גם ליועמ"ש, למנהל בתי המשפט ולגופים שקבע השר (כמו המועצה לצרכנות). הצדדים לא יוכלו לקבוע בהסדר את הגמול לתובע הייצוגי ואת השכ"ט לפרקליטים, אלא רק להמליץ בנושא.

דילמה נוספת שעומדת בפני השופט, ציינה פלפל, נוגעת לבדיקת ההסדר. "לפי התקנות, על הצדדים לפרט בהסדר את עילות התביעה, הסיכונים והסיכויים בהסדר ובתביעה, כשירות התובע ובעצם את כל התנאים לאישור התביעה כייצוגית. ואז אני, כבית משפט, צריכה לכתוב פסק דין כפול: לבדוק את כתב התביעה ולאמוד את הסיכויים והסיכונים ולהשוותם לאלה שבהסדר הפשרה.

"נניח שסכום התביעה הוא מיליון שקל ואני מעריכה שסיכויי התביעה העקרונית נהדרים, שזה מעל 80%. מובא בפניי הסדר לפשרה של 850 אלף שקל. האם לאשר או לא? האם עליי לאשר הפשרה כשהסכום פחות מהתביעה ויש סיכוי טוב להוכיחה? אם אני אדם עקרוני, עליי לומר שהתביעה בטוחה ואפשר לשכנע את ביהמ"ש שיקבל את התביעה על מיליון. האם לשקלל את כל דרך הייסורים, מבחינת זמן, שעושה התובע עד שהתביעה נקבעת ומוגש ערעור וכו', או שמא ללכת על העניין העקרוני ולכל הציבור מגיע שכל הסכום של מיליון שקל יתקבל?".

"למדתי את הלקח"

לקח אחד בנוגע לחשיבות הפיצוי היא חוותה על בשרה. פלפל דנה בעבר בייצוגית נגד סלקום, שעיגלה סכומים למעלה. היא הודיעה לצדדים שהיא מחזיקה בעצמה במכשיר סלקום. התביעה התקבלה וסלקום נדרשה להחזיר לכל לקוח 5 שקלים. "אני גרה בת"א. קיבלתי הודעה הביתה, שאם אסע להרצליה למרכז סלקום, אוכל לקבל זיכוי של 5 שקלים. אני למדתי את הלקח ולהבא בפסק הדין יהיה מנגנון הקובע גם איך להחזיר 5 שקלים".

נניח, ציינה, "שהפשרה היתה נותנת 2.5 שקלים, 50% מהסכום שמגיע לצרכן. האם בשביל עוד 2.5 שקלים כדאי היה לנהל את הייצוגית עוד כמה שנים? לדעתי לא. אם כן, למה המחוקק מבקש שאשקלל? זו דילמה מעניינת שטרם עמדו עליה בפסקי הדין".

הערה נוספת נגעה לכך, שהחלטת ביהמ"ש באשר לאישור פשרה מהווה מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה ולכן לפי החוק מי שעשה opt-out מופטר מההסדר והקביעות לא יהוו מעשה בית דין כלפיו. "זו קביעה יפה", אמרה פלפל, "אבל ייתכן שלאור ההלכות הרחבות בנוגע למעשה בית דין, לא תהיה לה נפקות רבה".

תמריץ שלילי - כריתת הענף

ד"ר אלון קלמנט מהמרכז הבינתחומי בהרצליה דווקא סבר שהשינוי בחוק הוא טוב. "טוב שהשופטים ועוה"ד עייפים מההליך, כי בעבר אישרו פשרות בלי לבדוק אותן. השופטים לא צריכים להיעלב מכך שצריך למנות בודק נוסף. הליך דומה נעשה מידי תביעה ייצוגית בארה"ב, הגם ששם מינוי בודק אינו חובה, והשופטים ועוה"ד שם לא נעלבים. אם עושים זאת כמו שצריך, יש סיכוי שהפשרות יהיו נכונות וטובות".

עו"ד גיורא ארדינסט, ממשרד ארדינסט, בן-נתן ושות', נקט בגישת ביניים. "המטוטלת נעה אצלנו באופן קיצוני מצד לצד", אמר. "בעבר בתי המשפט לא הפנימו העובדה שכאשר מגיעים צדדים עם פשרה, היחיד שלא מיוצג בהסדר הוא הציבור. כולם דואגים לעצמם אבל אין מי שידאג לציבור ורק בית המשפט יכול לדאוג לו. זו בעיה אמיתית של ניגוד עניינים".

לדבריו, "בעבר, מתוך חוסר הפנמה של ההליך, בתי המשפט אישרו פשרות כמעט אוטומטית. הבעיה הובנה, אבל הלכו לקיצוניות האחרת. הדרישה למינוי בודק מופרכת וכמעט מעליבה. חזקה על ביהמ"ש שיידע להעריך הסיכוי המשפטי יותר טוב מכל בודק, ושאם יחשוב שצריך בודק כלכלי הוא ימנה אותו. התכתיב של החוק אינו ראוי. רצו למנוע את בעיית הנציג אבל סירסו את הסדרי הפשרה ויצרו מנגנון היוצר תמריץ שלילי".

גם עו"ד זאב שרף, המייצג נתבעים ייצוגיים, סבר שיש בחוק תמריצים שליליים מהותיים לפשרות. "אם נתבע מביא הצעת פשרה, וזה עובר הליך של בדיקת והוכחת סיכויי התביעה, הנתבע עשוי למצוא עצמו כבול להצעה, ואז אם ההסדר לא מאושר הוא במצוקה". גם הנתבעים, מסתבר, לא רוצים בבודק של הפשרות. "יש עודף מנגנונים בחוק, שלא נתן את מלוא הקרדיט והאמון למערכת המשפט, שמסוגלת להגיע להחלטות המתאימות. לכן הוא מטיל עליה בודקים וכו'. הכבלים הללו משמעותם האמיתית היא שאנשים במשרד המשפטים פחות נתנו אמון במנגנון האישור בביהמ"ש. יש לכך השלכות רוחב וזו תחילתה של מגמה לא נכונה".

לדבריו, "מדהים גם לקרוא שהמחוקק אומר שלא ימונה כבודק אדם שעליו המליץ אחד הצדדים. אם בהליך רגיל, בתביעת נזיקין, אנו מציעים לביהמ"ש מומחה, פה יש חוסר אמון מוחלט, לביהמ"ש אין בכלל שיקול דעת, זו הוראה מנדטורית. זה חוסר אמון של משרד המשפטים במערכת שלו". עוד ציין, שהתקנות דורשות ש"באי כוח הצדדים" יגישו תצהירים במצורף להסדר הפשרה. "האם באמת עוה"ד צריכים להצהיר? זה אומר שגם הם חשודים שיש הסדרים סמויים מהעין, שגם הצדדים לא ערים להם".

מנחה המושב, עו"ד ד"ר גיל אוריון ממשרד פישר, בכר, חן, וול, אוריון ושות', אמר כי "תמריץ שלילי להסדרי פשרה הוא פשוט כריתת הענף, משום שתובע ייצוגי יימנע מלפנות אם יידע שהוא צריך לעבור משוכה כה גבוהה כדי להגיע לפשרה והרי לנהל את ההליך עד תומו זה דבר מאוד קשה".

עו"ד ארדינסט: חסינות מוגזמת למדינה

חוק תובענות ייצוגיות איפשר, לראשונה, להגיש ייצוגיות נגד המדינה ורשויות ציבוריות. למרות זאת, גם בכנס נשמעה ביקורת רבה על החסינות המוגזמת שניתנה למדינה בחוק. "החוק מיטיב עם הרשות באופן שקשה להבינו ברמת הצדק וברמה הפילוסופית", אמר עו"ד גיורא ארדינסט. "אין לזה סיבה מלבד כוחה של המדינה ורצונה לסדר לעצמה הקלות".

הוא תהה, מדוע ניתן לתבוע בעילה חוזית אבל לא בעילה המתבקשת של עשיית עושר ולא במשפט? "למה הגבילו את העילות להשבת מס שנגבה שלא כדין, ועוד הוסיפו על זה הגבלות, ולא מאפשרים לתבוע סכומים ששולמו שלא כדין? מה זה משנה אם זה מס או סוג של קצבה שהמדינה חייבת לשלם ולא שולם במשך שנים?".

גם בתביעת השבה, ציין, ניתן לקבל השבה עד שנתיים אחורה. "זה לא הוגן. יש כאן סוג של מס שפתיים כי נאמר שזה לא שולל את עילת התביעה האישית עד לתקופת ההתיישנות. אבל זה בדיוק מפלה את החלשים ואת מי שהיו צריכים את הגישה לביהמ"ש. מי שלא יתבע מעבר לשנתיים שמאפשרת הייצוגית להחזיר בגינן הם השכבות החלשות, העולים החדשים. זה סעיף מפלה ומיותר".

ארדינסט טען, ש"יש מעט מקרים בחקיקה הישראלית, למעט דיני פשיטת רגל, שבהם מיהותו של הנתבע משפיעה על זכות מהותית של התובע. לפעמים תביעות מאוד מכבידות על נתבעים, חברות יכולות להתמוטט, אנשים יכולים לאבד ביתם ורכושם. לא שמעתי שזו סיבה משפטית לגיטימית שלא לקבל התביעה, אם היא מוצדקת. לא היה מקום להעניק למדינה את כל אותן פריבילגיות וראוי שבתי המשפט יפרשו בצמצום רב, ככל הניתן, במרווח הפרשני הלגיטימי, את אותן הקלות ופטורים".

באופן מפתיע אולי, השופטת דרורה פלפל ראתה דווקא את חצי הכוס המלאה. "לדעתי, המדינה הפסידה בחוק הזה. לפני החוק, הלכת א.ש.ת פירשה את תקנה 29 כאומרת שאי-אפשר לתבוע את רשויות המדינה, וזאת בניגוד לפסקי דין מחוזיים, לרבות שלי. המדינה הגיעה לפשרה בחוק החדש, אבל אי-אפשר לראות שהיא הצליחה כאן. היום אפשר לתבוע אותה אם אינה משנה את מהלכיה תוך 90 יום. המדינה אינה חריג מבחינת ההגנות שלה, כי יש בחוק גם הגנות לגופים שונים. אפשר לתבוע בתנאי שלא תערער את המשק, ובמובן זה המדינה היא המשק".

פלפל הציעה פתרון יצירתי לתביעת השבה נגד המדינה, שאינה אפשרית לפי החוק. "לא צריך לתבוע בעילה של עשיית עושר. אפשר לתבוע פסק דין הצהרתי במסגרת תקנה 29, מתוך תקווה שהרשויות יכבדו אותו, וכך אולי נשיג את הדברים האלה על דרך ההצהרה. גם בפסק דין הצהרתי אפשר לפסוק גמול לתובע ולפרקליטו, כמו שהיה בתביעה לגבי מס בולים".