המדינה תפצה ילד שנולד נמוך בשל התנהלות לקויה של ועדת ההפלות

עילת הפיצוי היתה "הולדה בעוולה" הנדירה יחסית, ובה תובע היילוד את הגורמים שברשלנותם איפשרו את לידתו ולא איבחנו את המומים. מדובר בעילה שנוצרה על-ידי בית המשפט העליון בהלכת זייצוב (שקבעה שבחיים הפגומים ניתן לראות "נזק" בר פיצוי), נשללה בדין האנגלי ומוכרת רק במעט מדינות בארה"ב.

ייחודו של פסק הדין בכך שבתביעות בעילה זו, הרשלנות הנטענת היא באבחון המומים בטרם הלידה, המונעים מהורי הילד לשקול לבקש הפסקת הריון. במקרה זה, ההורים ביקשו להפסיק את ההריון בזמן, אלא שוועדת העל דחתה זאת.

הילד, כיום בן 13, טען באמצעות עו"ד מירון קין, שהוא סובל מתסמונת גנטית של נמיכות קומה חריגה. בעקבות בדיקות המעקב בהריון הופנתה אימו לוועדה להפסקת הריונות, בשל פיגור ממשי של שלושה שבועות באורך הגפיים ובאבחנה של גמדות. הוועדה אישרה את בקשת האם להפסיק הריון, אך משום שהעובר כבר היה בן 23 שבועות ("בר חיות"), הועברה בקשתה לוועדה העליונה.

מנהל בית החולים אישר את הבקשה, אולם מנהל מחלקת נשים ויולדות דאז, פרופ' אליהו כספי, דחה אותה בנימוקים מקצועיים שונים. כיום הילד מנהל חיים רגילים לבן גילו, אולם גובהו יהיה נמוך בצורה חריגה (150 ס"מ). הצדדים נחלקו בשאלת התסמונת בה הוא לוקה. הנשיאה בלהה גילאור קבעה, על-בסיס חוות דעת מומחים, שהוא סובל מהתסמונת הקלה יותר.

שיקול דעת מגוון

חוק העונשין מתיר להפסיק הריון רק באישור "ועדה רגילה" המורכבת משלושה רופאים מתחומים שונים, אולם ביה"ח מיוזמתו קבע נוהל פנימי, שלאחר שבוע 23 מצריך אישור "ועדת על", בה חברים שני רופאים בלבד - מנהל ביה"ח ומנהל מחלקת גינקולוגיה.

אלמלא הופעל ה"נוהל פנימי" שהצריך אישור ועדת על, פסקה גילאור, היתה החלטת הוועדה "הרגילה" לאשר את הבקשה עומדת ומאפשרת הפסקת ההריון. ועדת העל, ציינה, לא התכנסה בצורה מסודרת. "החלטה הבוחנת החלטת ועדה רגילה צריכה להיות זהירה יותר, שקולה יותר וקפדנית יותר מהנוהל שנקבע בחוק (לגבי הוועדה הרגילה), והופעל במקרים 'רגילים' ופשוטים יותר. החלטה בידי רופא יחיד, בכיר ומנוסה ככל שיהיה, אין בה כדי להחליף שיקול דעת של הרכב רופאים רחב ומגוון", קבעה.

במקרה זה, לדבריה, "ועדת העל", על שני חבריה, לא התכנסה כלל לדיון משותף, אלא כל אחד מחבריה קיבל החלטה בנפרד. הם לא התייעצו, לא קיימו ויכוח מלומד או סיעור מוחות מפרה "באופן שניתן לומר שאולי לבסוף שיכנע איש את רעהו בתוצאה, כך שאכן דובר בהחלטה משותפת".

היא הוסיפה, כי ההחלטה הסופית היתה של פרופ' כספי, ולכן "בפועל - ואולי גם בכוח - החלטת ועדת העל היא החלטת פרופ' כספי בכבודו ובעצמו, מבלי שהוא נדרש לדין וחשבון לשום גורם נוסף".

עוד נקבע כי רשלנות נוספת היתה באי-מתן אפשרות להורים לטעון בפני ועדת העל. למרות שהחלטתו של כספי היתה סבירה, פסקה גילאור, הרי שזו "אינה יכולה להכשיר הליך קבלה פגום ורצוף כשלים".

בהלכת זייצוב סברו שני שופטים שניתן להכיר בהולדה בעוולה רק כשניתן לומר כי "מוטב היה אילו לא בא יילוד זה לעולם", כלומר במומים קשים ביותר. שניים אחרים סברו שיש להכיר בה גם במומים נסבלים המאפשרים קיום חיים רגילים. מאחר שאין הלכה מחייבת, הצטרפה גילאור לעמדה השנייה. (ת.א. 259/02).