עד הסוף המר: בפרקליטות מיסוי וכלכלה וברשות ני"ע לא מרימים ידיים בתיק אופמת

"בהכרעת דינו של בית המשפט קמא נפלו פגמים מהותיים וקיצוניים, הן ביחס להלכה הפסוקה בדיני ניירות ערך והן ביחס להלכה הפסוקה בדיני הראיות במשפט הפלילי". כך נפתח ערעורה של המדינה על פסק-דינו של שופט בית משפט השלום בת"א, מנחם קליין, שזיכה של חברת שירותי המעו"ף אופמת, לשעבר חברה-בת של אקסלנס, ומנהליה גולן כהן ורונן רשף, מעבירות של הרצת מניות פרטנר ושל השפעה בתרמית על מדד המעו"ף בשני ימי פקיעה בין מארס ליולי 2001.

בחודש שעבר, לאחר יותר מ-20 ישיבות, שמיעת עשרות עדים מקצועיים, תיעוד 2,600 עמודי פרוטוקול, הצטברות ארגזי מוצגים וביקור בחדר עסקאות ביום פקיעה של מדד המעו"ף - כדי להתרשם מפעילות יום המסחר בדקותיו הקריטיות ומפעילות שחקני מעו"ף - ניתן פסק-הדין המזכה, הפרוס על כ-160 עמוד. בין היתר, קבע השופט קליין, כי על-רקע כללי המסחר הנהוגים בשוק המעו"ף, "יש סבירות ממשית לגרסה כי הנאשמים פעלו מתוך שיקולים מקצועיים וכלכליים גרידא, תוך הפעלת הידע המקצועי והניסיון המעשי שצברו, ולפיכך אין במעשיהם עניין פלילי". דרישת התביעה להרשעת הנאשמים על אף שפעלו במסגרת כללי המסחר המקובלים וניהול הסיכונים שלהם "אינה מקובלת עליי", הוסיף.

ובמה דברים אמורים? גורם בכיר בשוק-ההון מסביר מה מייחד את שחקני המעו"ף לעומת השחקנים האחרים הפועלים בשוק: "שחקני המעו"ף מבצעים ארביטראג' בין שוק המעו"ף לבין שוק המניות. בשוק המניות מדד המעו"ף מורכב מ-25 המניות של החברות הגדולות ביותר בבורסה. בשוק המעו"ף ניתן לחקות את מדד המעו"ף באמצעות שילוב של אופציות היוצרות "מדד סינטטי" שתכונותיו זהות למדד המניות האמיתיות. כאשר מדד המעו"ף בשוק המניות גבוה משוויו של אותו מדד כשהוא מורכב באופן סינטטי בשוק המעו"ף, שחקני המעו"ף מוכרים את המניות בשוק המניות וקונים את המדד הסינטטי בשוק המעו"ף ומרוויחים את ההפרש. ולהיפך: כאשר בשוק המניות מדד המעו"ף נמוך משוויו של המדד הסינטטי בשוק האופציות שחקני המעו"ף קונים את המניות שבמדד ומוכרים את האופציות". לדבריו, זהו ארביטראג', מכיוון שבפעולה זו הרווח מגיע מן ההפרש בין שתי פעולות הפוכות ושערן של המניות חסר משמעות מבחינת שחקן המעו"ף. בשל כך, נהוג לומר ששחקני המעו"ף הם מכווני כמות ולא מחיר.

"מקרה חמור במיוחד"

פרשת אופמת החלה ב-2001, בהודעה של הבורסה כי מדד המעו"ף ישנה את הרכבו. אחת המניות שהוכרז שתיכלל במדד הייתה מניית פרטנר. גורם המעורב בתיק מתאר את ההתרחשויות שקראו בעקבות הודעת הבורסה, מנקודת מבטם של הפרקליטות ושל רשות ניירות ערך: "הבורסה נתנה הודעה מוקדמת בעניין המדד, כדי לאפשר לשחקנים למכור את המניות של החברות שיצאו מן המדד ולקנות במקומן את המניות הנכנסות. אופמת, שהייתה זקוקה למניות פרטנר בהיקף של 10 מיליון שקל, רכשה מראש מניות בסך של כ-5 מיליון שקל. ביום המסחר האחרון, לפני כניסת המניה למדד למחרת, בדקת המסחר האחרונה, הכניסה אופמת שתי פקודות האחת עם הגבלת שער המייצגת עליית שער של כ-30%, בשלושה מיליון שקל, והשנייה עם הגבלת שער המייצגת עליית שער של כ-50%, בשני מיליון שקל. השוק לא הספיק להגיב לפעולות האלה, ושער המניה ננעל על עליית שער של כחמישים אחוזים. מניית פרטנר נכנסה למדד עם שער גבוה. במקביל, קנו באופמת אופציות מכר (put) מבעוד מועד, כיוון שהיה ברור שמניית פרטנר תרד בשערה למחרת ותגרור ירידה במדד. ואכן, כך קרה. בעקבות זאת, תוך דקות, גרפה אופמת רווחים בסך של כ-4 מיליון שקל".

עו"ד נוית נגב, ממשרד שינמן-נגב, המייצגת את גולן כהן בתיק, סבורה כי תיאור העובדות כך, על-ידי הרשות, לוקה במגמתיות ואינו תואם את הדברים שנכתבו בכתב-האישום ובפסק-דינו של השופט קליין. עם זאת, כיוון שכך ראו את הדברים ברשות, הוחלט על פתיחה בחקירה פלילית נגד אופמת ומנהליה.

רשף וכהן נעצרו בתחילת 2002 על-ידי חוקרי הרשות לניירות ערך. ב-2005 הוגש כתב האישום בעניינם. אחת מטענות ההגנה הייתה, כי שחקני המעו"ף לא מסתכלים על שער המניה, שאינו מעניין אותם - אלא כמות המניות. לכן, כדי להשיג את הכמות שהם צריכים שתהיה בידם וחסרה להם, ככל שהם מתקרבים לסוף המסחר עליהם לתת היצעים בשערים גבוהים יותר. השיקולים שלהם שונים לחלוטין משחקן בשוק המניות, ולכן אין להחיל עליהם את הכללים החלים על שחקנים רגילים בבורסה, טענו סנגוריהם.

שש שנים לאחר התפוצצות הפרשה קיבל השופט קליין את עמדתם, וקבע שפעילותם של הנאשמים אינה מהווה תרמית, כיוון שהכללים הרגילים החלים על סוחרים רגילים אינם חלים על שחקני מעו"ף, בשל היותם מכווני כמות, ולא שער.

"השופט לא הבין"

לדברי גורמים המעורבים בתיק, "זהו מקרה חמור במיוחד. להבדיל מתרמיות במניות מסוימות, בשוק המעו"ף מדובר בתרמיות שבהן השחקנים יכולים לבצע פעולות במאות מיליוני שקלים בדקות, ולהשפיע על כל השוק. תוצאת פסק-הדין למעשה מתירה מניפולציות מסוג זה, ותאפשר מניפולציות חמורות יותר שיבוצעו בשיתופי פעולה בין שחקנים שונים. זוהי תוצאה שנובעת מחוסר הבנה של השופט בשוקי ההון והמעו"ף". ברור שתזמון שתי הפעולות האחרונות שביצעה אופמת לדקת המסחר האחרונה נועד לגרום לעליית שערי המניה, הם מוסיפים, וללא קשר לשוק המעו"ף, פעילות זו כשלעצמה מהווה תרמית לפי הלכות שנקבעו בבית המשפט העליון. לכן, לדבריהם, מדובר בתיק עקרוני עבור רשות ניירות ערך, מבחינת השפעתו על יכולת האכיפה וההרתעה בשוק ההון.

למרות חשיבותה של הפרשה, שהייתה לגולת הכותרת של חקירות רשות ניירות ערך בשוק המעו"ף, ולאחד התיקים הכלכליים המורכבים שנידונו בבית המשפט, החליטו בפרקליטות מיסוי וכלכלה להגיש לבית המשפט המחוזי ערעור על זיכוי הנאשמים מהאישום הראשון בכתב האישום בלבד, המתייחס לפרשת פרטנר, שבו יוחסה להם עבירת התרמית בגין העלאת שער המניה ביום החלפת מניות ביולי 2001, ב-49% משער הבסיס, בשניות האחרונות למסחר (ראו מסגרת).

ברשות ניירות ערך ובפרקליטות מיסוי וכלכלה נתלים על העובדה שהשופט קליין, "אזרחיסט מובהק" בדרך-כלל, אינו מבין את המאטריה שנדונה בפניו. בכתב הערעור צוין, באופן מרוכך-מעודן יותר מהדברים הנאמרים במסדרונות הפרקליטות והרשות, כי השופט שגה ביישום ההלכה הפסוקה והמבחנים המשפטיים שהותוו "ולמעשה קבע הלכה חדשה ספציפית, הפוכה להלכה הקיימת, לגבי שחקני מעו"ף, שעיקרה הוא כי אין להחיל את ההלכה הפסוקה שקבע בית המשפט העליון בכל הנוגע לעבירת התרמית על שחקני מעו"ף".

גורם מעורב בתיק מסביר: "השופט לא הבין, שמבחינת החוק לא משנה מה הייתה המטרה שלך בהעלאת שער המניה. יש כאלה שמעלים את השער כדי לשלם פחות מס, אחרים מעלים את השער כדי לבצע הנפקה מוצלחת, ויש כאלה שמעלים אותו כדי למכור בלוק מניות בעסקה פרטית, ואחרים מעלים את השער כדי להרוויח בשוק המעו"ף. אין סיבה להתייחס לשחקני המעו"ף אחרת. העבירה היא עצם הפעילות המכוונת להשפעה על השער, ולא משנה לאיזה מטרה עשית זאת. שופט מקצועי לא היה מתרשם מפעילות המעו"ף כמייצגת 'שוק שונה' בכל הקשור לעצם ההשפעה המכוונת על השער".

חשיבות התיק מבחינת רשות ניירות ערך היא גדולה. ברשות סבורים, כי פסק הדין מעניק מעין "חסינות" לשחקני המעו"ף מעבירות של מניפולציה, בשעה שהחשש העיקרי כיום מפני מניפולציה בא מכיוון שחקני המעו"ף, שביכולתם להשקיע סכומי עתק, אפילו מיליארדי שקלים ביום, ולהזיז את השוק כרצונם. לכן, הרשות אינה יכולה לוותר.

"אם הערעור יידחה זו תהייה 'מכה אנושה' לרשות ניירות ערך, מבחינת יכולתה למנוע תרמיות בשוק המעו"ף", מעריך גורם המעורב בתיק. "לא מדובר במכה תדמיתית אלא בצורך ללכת לתיקון חקיקה, שיחזיר לרשות כלי אכיפה נגד שחקני המעו"ף, אחרת מיגוון המניפולציות שיהיו מותרות הוא גדול, דבר שיפגע באמון בשוק ההון".

הסניגורים: הזיכוי יישאר

אך האם יהיה די בערעור על זיכוי מאישום אחד מתוך השלושה כדי "להציל" את עמדת הרשות? עו"ד נוית נגב סבורה שלא. "אנו שמחים שהמדינה צמצמה את ערעורה רק לפרשת פרטנר, ולא ערערה על הזיכוי משני האישומים שנגעו לפקיעות, ועובדה זו מדברת בעד עצמה". לדברי נגב, יש לראות בפסק הדין מכלול אחד, ראייה שלהערכתה, תוביל לדחיית הערעור.

נגב: "פסק הדין נכון ומנומק היטב, וניתן לאחר שבית המשפט למד לעומק את הנושא, ובחן את כל הראיות הרלבנטיות בפרשות. ביחס לפרטנר, הוכחנו בבית המשפט כי ההתנהגות נבעה משיקולים כלכליים, ללא כוונה פלילית, ואנו מאמינים שגם בערעור פסק הדין יישאר על כנו".

גם עוה"ד גיורא אדרת ויפעת מנור-נהרי, ממשרד עוה"ד אדרת-שמחוני, המייצגים את חברת אופמת ורונן רשף בפרשה, מעריכים שהערעור יידחה. אדרת: "הטענות שמעלה התביעה הועלו באריכות בפני בית-משפט השלום, נדונו ונקבעו לגביהן גם קביעות עובדתיות וגם קביעות של מהימנות, שמטבע הדברים ערכאת הערעור אינה מתערבת בהן". לדבריו, אין גם כל ממש בטענת הפרקליטות שלפיה חרג בית משפט השלום מההלכה הפסוקה בקשר לעבירות של השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של מניות וקבע כי ההלכות שנקבעו אינן חלות על שחקני מעוף.

"עיון מעמיק בהכרעת השופט קליין מראה, כי לא סטה כהוא זה מההלכות שקבע בית המשפט העליון. כל שקבע, ובצדק רב, כי ביישום ההלכות יש להביא בחשבון את השוני המהותי בשיקוליהם הכלכליים של שחקני המעוף בהשוואה לפעילים הרגילים בבורסה".

אדרת ומנור-נהרי משוכנעים, כי "גם הזיכוי בפרשת פרטנר יישאר על כנו ויהפוך לסופי וחלוט", ומוסיפים: "צר לנו על עינוי הדין של המשיבים ובזבוז המשאבים הציבוריים בקשר להמשך ניהול ההליכים".

מנגד, אין למהר ולהספיד את עמדות הפרקליטות והרשות. להערכת הגורמים המטפלים בתיק, סיכוייהם לזכות בערעור גבוהים. הגישה החיובית ותחושת הניצחון, המוקדמת אולי, נובעות משיחות בין גורמים המעורבים בתיק לגורמים משמעותיים בשוק ההון. לדברי גורם משמעותי בשוק, "גם השחקנים הפעילים בשוק מתייחסים לפסק-הדין כשגוי, וככזה הנובע מחוסר ההבנה של השופט". לדבריו, שחקני השוק אינם מתייחסים ל"חסינות" שניתנה להם בפסק-הדין, ואינם פועלים בדרך שלדעת הרשות מהווה עבירה, לפחות עד שיישמע הערעור.

מערערים על אישום אחד בלבד

הבחירה לערער על אישום אחד בלבד מתוך שלושת האישומים המקוריים, בייחוד לאחר הביקורת שנשמעה מכיוון גורמים בפרקליטות וברשות סמוך למתן פסה"ד, מעלה הרבה תהיות. בכתב הערעור ניתן נימוק מגומגם משהו לבחירה לפעול כך. "משיקולי יעילות הדיון ומניעת עינוי דין למשיבים, ויתרה המערערת במסגרת זו על הערעורים נגד הזיכויים באישומים בימי הפקיעה, וזאת נוכח מורכבות הנושא לרבות נתוני המסחר, חוות-דעת המומחים, עדויות העדים והמשיבים שנפרסו על פני אלפי עמודי פרוטוקול ומאות מוצגים".

עוד צוין, כי גם העובדה שבית המשפט קמא נמנע מלנתח ראיות רבות, שהביאה המערערת להוכחת העבירות, מקשה על הערעור בכל שלושת האישומים, וכי ההתמקדות בפרשת פרטנר נובעת מקיומה של הודיית רשף בכוונה להשפיע על שער מניית פרטנר.

הנימוק הזה מותיר את מרבית השאלות על כנן. האם פרקליטות מיסוי וכלכלה הרימה ידיים? האם מדובר בצעד נואש הנובע מחוסר יכולת לסגת מתיק "הדגל" של רשות ניירות ערך? האם הרשויות השתכנעו שהשופט קליין צדק בקביעותיו לגבי סוגיות מסוימות? הסנגורים, מייצגי הנאשמים, סבורים ש"כל התשובות נכונות".

עוה"ד גיורא אדרת ויפעת מנור-נהרי, המייצגים את אופמת ורשף, מבהירים כי העובדה שהפרקליטות אינה מערערת על הזיכויים משני אישומים בקשר לפקיעות מארס ויולי 2001 משמעותית מאוד, ויהיו לה השלכות על ההכרעה בערעור. אדרת: "ראשית, הבחירה לערער על אישום אחד בלבד מלמדת כמה פופוליסטית ובלתי אחראית הייתה תקיפתו של השופט מנחם קליין לאחר הזיכוי, תוך התייחסות לחוסר ניסיונו והכשרתו, כביכול, בתחום שוק ההון, ועל כך שאימץ חלקים נרחבים מסיכומי הסנגוריה. העובדה שהתביעה איננה מערערת על שניים מתוך שלושה אישומים מדברת בעד עצמה על הבנת השופט במאטריה ועל איתנות פסק דינו.

"שנית, הוא מוסיף, "היא מצביעה על כך שהתביעה מקבלת למעשה את טענות הנאשמים שזוכו, לגבי שיקוליהם, מניעיהם ומחשבתם בכל הקשור לפקיעות מארס ויולי 2001, ומודה כי לא עברו עבירה לעניין הפקיעות, וכי עמדתה בקשר לאישומים אלה, הן בכתב האישום והן בניהול המשפט, אכן הייתה מוטעית". לדברי אדרת, יש בכך גם לתמוך באופן בלתי מסויג בקביעת בית משפט השלום, שלפיה העדיף את עדותו של מומחה ההגנה, פרופ' אבנר קלעי, על פני מומחה התביעה, פרופ' שמואל האוזר, שכן עדותם התייחסה לסוגיות מקצועיות רלבנטיות לכל שלושת האישומים, ואינה ניתנת להפרדה.

"שלישית, מסכם אדרת, "חלק נכבד מטענות התביעה המרכזיות, שאותן דחה בית משפט השלום - והכוונה במיוחד לטענות לעניין פעילות בשניות האחרונות ומתן פקודות בלימיטים גבוהים - התייחסו לכל האישומים, ומשוויתרה התביעה על ערעור כולל, יקשה עליה לשכנע את ערכאת הערעור לאמץ טענות אלה דווקא ביחס לאישום נשוא הערעור". צריך לזכור גם, ש"החקירה בעניין הנאשמים שזוכו, נפתחה דווקא בחשד לביצוע אותן העבירות בקשר לפקיעות, מהן כאמור זוכו, ולא בקשר לפרשת פרטנר שלגביה מערערת המדינה".

ברשות ובפרקליטות דוחים את הטענות האלה כלאחר יד, "מכיוון שהתיק מאוד מורכב, ומה שחשוב לרשות זה קביעת ההלכה, שכללי איסור התרמית חלים גם על שחקני המעו"ף, הוחלט למקד את הערעור רק באירוע הבוטה של מניית פרטנר", אומר גורם מקורב לתיק. "בדרך זו הוויכוח על העובדות יהיה מצומצם (ערכאת הערעור בדרך-כלל אינה מתערבת בממצאים עובדתיים), והדיון בבית המשפט יתמקד בשאלה המשפטית". לדבריו, "אם הרשות תזכה במקרה פרטנר, אז ברור שגם שני האירועים האחרים הם תרמית. וזה מה שחשוב".

תגובת דוברות מערכת בתי המשפט

דוברות מערכת בתי המשפט מסרה בתגובה: "ביקורת על פסק דין היא עניין לגיטימי וראוי כאשר היא באה לידי ביטוי בהליכים המקובלים שנועדו לכך. מאידך, הטלת דופי אישי בשופט זה או אחר בעקבות מתן פסק דין על-ידו, מטעם גורמים בלתי מזוהים-בעלי אינטרסים כאלה ואחרים, איננה עניינית ופוגעת באמון הציבור במערכת המשפט".