"גלובס" מציג: "תאונות המס" השכיחות בשוק ההון ו"דרכי המילוט" מהן

המיסוי הישיר בתחום שוק ההון עבר כמה רפורמות משמעותיות בשנים האחרונות, הן אצל יחידים והן אצל חברות, החל מביטול הפטור ממס על מכירת ניירות ערך בבורסה בישראל המסווגת כרווח הון, המשך בהפחתת שיעורי מס רווח ההון על מכירות הוניות מסוימות וניסיון לאחד את שיעורי המס על הכנסות שונות בשוק ההון, וכלה בשינויים בהוראות החוק המאפשרות קיזוז הפסדים הוניים.

פועל יוצא של רפורמות במס, ובייחוד רפורמות מקיפות, בארץ ובחו"ל, הוא "תאונות" מס או "מוקשי" מס מצד אחד, ותכנוני מס מצד שני. בישראל לא היו "חוסרים" ב"תאונות מס" וב"מוקשי מס", גם קודם הרפורמות, אך אלו התגברו והלכו בשנים האחרונות.

השינויים הכלכליים בשוקי ההון העולמיים ובישראל, יוצרים "זרז" נוסף לסוגיות המס. תקופות של האטה כלכלית "מקדמות" סוגים מסוימים של "מוקשים" ו"תכנונים", והתנודתיות בשוק ההון, עוד מוסיפה להם.

בנוסף, בשונה מן החשיבה ה"מקובלת", השפעות המיסוי על שוק ההון (או השפעות שוק ההון על המיסוי) אינן "עוצרות" בתחום המיסוי הישיר. "תמרורי האזהרה" מצפים למשקיעים ב"שוק הראשוני", ולעתים ב"שוק המשני", גם בתחום המיסוי העקיף. על אף, ואולי בגלל, שניירות ערך ומסמכים סחירים וזכויות בהם אינם כלולים בהגדרת "טובין" (שמכירתו חייבת במע"מ) בחוק מס-ערך-מוסף, המשקיע חייב להביא בחשבון את השלכות פעילותו בתחומים החורגים מתחום המיסוי הישיר.

ננתח מספר סוגיות שכיחות בתחום מיסוי שוק ההון, ונבחן את "תאונות המס" בהיעדר תכנון נבון של הפעילות, כמו גם אפשרויות לתכנון הפעילות באופן המפחית את חבות המס. מובן, שכל תכנון של הפעילות חייב לעמוד במבחני לגיטימיות תכנון המס השונים ותוך גילויו המלא. אך, במקביל כדאי לדעת על קיומם של "מוקשי" מס והשפעותיהם.

1. מכירת ניירות ערך כהכנסה הונית או כהכנסה פירותית

ההשקפה הרווחת, כי מכירת ניירות ערך סחירים בבורסה בישראל - לפני הרפורמה במס, שנכנסה לתוקפה ב-1 בינואר 2003 - הייתה פטורה ממס, אינה מדויקת. הפטור ממס ליחיד חל, בהתקיים התנאים הרלבנטיים לו, על מכירת ניירות ערך, שסווגה כמכירה הונית. אך כשהיה מדובר במכירת ניירות ערך המסווגת כהכנסה פירותית, היא הייתה חייבת במס. כך, למשל, הכנסתו של "סוחר" בניירות ערך הייתה חייבת במס-הכנסה, גם בתקופה שקדמה לרפורמה.

הפועל היוצא של הרפורמה היה חיובן במס של הכנסות הוניות ממכירת ניירות ערך. חיובן במס של הכנסות פירותיות אצל היחיד ממכירת ניירות ערך נותר, ככלל, כשהיה. יחד עם זאת, גם היום יש חשיבות רבה לסיווג ההכנסה ממכירת ניירות ערך כהכנסה הונית או פירותית. אחד הנימוקים לכך נובע מן העובדה, ששיעור מס רווח ההון נמוך, ככלל, ולעתים משמעותית, מהמס על הכנסות פירותיות. כך, ברוב המקרים, שיעור המס אצל היחיד על הכנסות הוניות ריאליות, ממכירת ניירות ערך, החייבות במס, לא עולה על 20%-25%, ואילו שיעור המס השולי המקסימלי, כיום, על הכנסות פירותיות הוא 47%. כלומר, הפער בין שיעורי המס, לפי סיווגה השונה של ההכנסה, יכול להיות יותר מ-100%.

ההחלטה לגבי סיווג ההכנסה ממכירת ניירות ערך כהכנסה הונית או פירותית, תינתן על-פי שורת מבחנים עובדתיים ומשפטיים. בין המבחנים שיקבעו את סיווג ההכנסה נמצאים מבחני התדירות, תקופת ההחזקה, הבקיאות והמומחיות, היקף ההשקעה, המימון, הארגון, ההבשלה וההשבחה, טיב הנכס, הנסיבות המיוחדות ועוד. תדירות עסקאות גבוהה, תקופת החזקה קצרה בנייר הערך, בקיאות ומומחיות בתחום, היקף השקעה גבוה יחסי, מימון בהון זר וארגון הפעילות מצביעים, לדוגמה, על סיווג ההכנסה כפירותית.

מובן, כי כל מקרה ייבחן לפי מכלול נסיבותיו הספציפיות. יחד עם זאת, בחוזר מס-הכנסה, שפירסמה רשות המסים לאחר הרפורמה, ניתנו מספר רמזים לגישות אפשריות במקרים מסוימים. כך, למשל, נאמר שם, כי לעניין סיווג ההכנסה, ביצוע "עסקה עתידית" אינו שונה מביצוע עסקה בנייר ערך אחר, ולכן לא בכל מקרה תסווג ההכנסה מהעסקה העתידית כהכנסת פירות. הכנסה מעסקה עתידית המיועדת להגן על השקעה הונית בניירות ערך שאינה מגיעה לכדי עסק (גידור סיכונים) לא תיחשב, למשל, להכנסה עסקית.

לעומת זאת, פקיד השומה יבחן בקפידה את אפשרות סיווג ההכנסה כעסקית במקרים של "הרצת מניות", בפעילות של ברוקרים במסגרת תיק ניירות הערך האישי שלהם, או של חברה בשליטתם, ובפעילות של נישומים המתמחים בשוק ההון, שזו פעילותם העיקרית. באותה מידה תיבחן אפשרות סיווג ההכנסה כפירותית אצל נישומים המבצעים כמות גבוהה מאוד של פעולות בניירות ערך, כשמשך תקופת ההחזקה בהם קצר, והכול תוך השקעת סכומים ניכרים.

שורת המבחנים והנסיבות העובדתיות הרלבנטיות לכל מקרה ומקרה מלמדות עד כמה חשובה הבנת סיווג ההכנסה ממכירת ניירות ערך. נישום הסבור בשוגג, כי הכנסתו ממכירת מניות חייבת במס של 20% בלבד עלול, למשל, לגלות להפתעתו, כי חבותו במס כפולה ויותר. בהתאמה, מוטב יהיה, כי יתכנן את פעולותיו באופן שיפחית את הסיכון בסיווג הכנסתו כפירותית.

אולם, במקרים מסוימים, דווקא סיווג הפעילות בניירות ערך כפעילות עסקית עשוי לסייע לנישום, למשל, כאשר מדובר באותם מקרים "עגומים" של הפסדים שנוצרו ממימוש ניירות הערך.

2. הפסדים ממכירת ניירות ערך

הפסד הון מותר לקיזוז בתנאים המפורטים בסעיף 92 לפקודת מס-הכנסה. כך, לדוגמה, הפסד הון, שאילו היה רווח היה מתחייב במס, מותר, ככלל, לקיזוז כנגד רווח הון, או שבח מקרקעין (תחילה כנגד הרווח הריאלי והיתרה, בתנאים המפורטים, כנגד הסכום האינפלציוני החייב).

בעקבות תיקון מס' 147 לפקודת מס-הכנסה, שנכנס לתוקף בינואר 2006, ניתן לקזז הפסד הון ממכירת נייר ערך בשנת המס, גם, כנגד הכנסה מריבית או מדיבידנד ששולמו בשל אותו נייר ערך. ובהמשך לכך, אף, כנגד הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על 25%.

לעומת זאת, אם ההפסד ממכירת ניירות ערך יסווג אצל הנישום כהפסד בעסק, או במשלח יד בשנת המס, לפי סעיף 28 לפקודה הוא ניתן לקיזוז, ככלל, כנגד הכנסתו מכל מקור שהוא באותה שנת מס. קיזוז ההפסד בשנים מאוחרות יותר (בהנחה שלא ניתן היה לקיזוז באותה שנה) אפשרי, אך כפוף למספר מגבלות.

השוני בזכות לקיזוז הפסדים יוצר, מצד אחד, אפשרות ל"תאונות מס", ומצד שני, אפשרות להפחתת החבות במס. האפשרות לקיזוז הפסדים מעסק רחבה יותר, לרוב, מאשר האפשרות לקזז הפסדי הון. תחת הנחה זו, סיווגה של הפעילות ממכירת ניירות ערך כפעילות עסקית עשויה להועיל דווקא למשקיע בתקופות של מימושים בהפסד, אם תיחשב להפסד "בעסק או במשלח יד". כלומר, מערכת השיקולים בדרך סיווג הפעילות בניירות ערך עשויה להשתנות על-פי סיכויי ההצלחה בתיק ניירות הערך.

הערכת הסיכויים בתיק היא קשה, ללא קשר לשאלת החבות במס. אך מתברר, כי גם סוגיה זו מדגישה את הצורך בהערכה ריאלית של סיכויי ההצלחה. הערכה שגויה, תכנון פעילות שגוי ודיווח שוטף בהתאם לכך, עלולים לפגוע במשקיע; ואילו הערכה נכונה עשויה להבטיח את הגדלת רווחיו לאחר מס, או לפחות לצמצם את הפסדיו לאחר מס.

3. דרך ההחזקה בניירות ערך - יחיד, חברה או "חברת צינור"

דרך ההחזקה בנייר הערך עשויה לשנות משמעותית את חבות המס האפקטיבית ממימוש הנייר. אם, למשל, מחזיק בנייר הערך יחיד, שיעור המס האפקטיבי על מימוש הכנסתו ההונית לא יעלה, ככלל, על 20%-25%. אולם כאשר היחיד מחזיק בנייר הערך באמצעות חברה שבשליטתו, חבות המס עלולה להיות מוכפלת בשל אירוע המס הכפול - מימוש ניירות הערך בחברה וחלוקת הרווחים לבעל המניות.

חברה המוכרת את נייר הערך ברווח תחויב במס חברות, ובשלב חלוקת הרווחים (לאחר תשלום מס חברות) ממימוש נייר הערך לבעל מניותיה היחיד (המחזיק בה בשיעור של 10% ויותר) ינוכה מס במקור מהדיבידנד בשיעור של 25%. אף אם שיעור מס החברות ממכירת נייר הערך יסתכם ב-25% (כצפוי בשנת 2010), הרי שלאחר חישוב המס שיחול במועד חלוקת הדיבידנד, החבות במס על הרווחים - עד למועד הגעתם ל"כיס" של בעל השליטה בחברה - תהיה בשיעור אפקטיבי של 43.75%.

השוואה זו יכולה להיות נקודת מוצא לבחינת אפשרויות ההשקעה בניירות ערך, אך אין היא מהווה סוף פסוק. שיקולים מסוימים עשויים להשפיע על בחירת מתווה השקעה, דווקא, באמצעות חברה.

אחד השיקולים הרלבנטיים הוא דרך מימון ההשקעה בנייר הערך. דרך המימון יוצרת השלכות מס שונות, ובהתאמה השיקולים בדרך בחירת ההשקעה. אך בהתעלם מן השיקולים האחרים, ותוך התחשבות בחבות האפקטיבית בגין מימוש נייר הערך, נבחן לדוגמה רכישת אחוז משמעותי של מניות בחברה באמצעות הון זר, בהנחה שחלק מההלוואה, ששימשה לרכישת המניות, ייפרע באמצעות דיבידנד שיחולק מהחברה שמניותיה נרכשו. הנחה נוספת תהיה, שלנושה "אין סבלנות" והוא מצפה לפירעון ההלוואה במהירות (או, לפחות, ששיעורי הריבית על ההלוואה "מפריעים" לתזרים המזומנים של הלווה-המשקיע).

שיעורי ניכוי המס במקור על חלוקת דיבידנד ליחיד הם 20%-25% (25% במידה שמדובר בבעל מניות מהותי ששיעור אחזקתו בחברה הוא 10% ויותר). לעומת זאת, דיבידנד המחולק מחברה תושבת ישראל החייבת במס חברות לחברה אחרת תושבת ישראל החייבת במס חברות ("חברת האחזקות") אינו חייב, ככלל, במס. אם רכישת ניירות הערך נעשתה באמצעות הון זר, פירעון ההלוואה יהיה, ככלל, מהיר יותר, אם ההשקעה בוצעה באמצעות חברת האחזקות, כי לא נוכה מס-הכנסה מהדיבידנד המשמש לפירעון ההלוואה.

מובן, שבשלב חלוקת הדיבידנד מחברת האחזקות לבעל מניותיה היחיד עולה שוב חובת ניכוי המס במקור. אך לעתים היחיד אינו זקוק לכספים במישור ה"פרטי" ומעדיף שישמשו להרחבת עסקיו. ולעתים, חברת האחזקות חייבת, זה זמן, כספים לבעל מניותיה והעברת הכספים אליו לא תחויב במס.

אפשרות "ביניים" היא החזקה בנייר הערך באמצעות "חברת צינור", שהכנסותיה ייחשבו כהכנסות בעל מניותיה וימוסו בהתאם. חבויות המס ב"חברה משפחתית", למשל, נדונו בחקיקה ובפסיקה, אך הוראות חקיקה זו אמורות היו להתבטל עם כניסתן לתוקף של הוראות "החברה השקופה", אשר נכללו ברפורמה של שנת 2003. בפועל, הוראות החברה השקופה טרם נכנסו לתוקף, על אף חלוף יותר מחמש שנים, בהיעדר חקיקת-משנה מתאימה. אחת הסיבות לחקיקת הוראות "החברה השקופה" הייתה "עודף" תכנוני מס סביב "החברה המשפחתית".

קשה להעריך מתי תיכנס חקיקת "החברה השקופה" לתוקף. ולכן, תכנון מס המביא בחשבון את ההוראות הדנות בחברה המשפחתית, כולל סיכון פנימי בהתחשב בכך ש"הוראות המעבר" לשימוש ב"חברות משפחתיות" ייצרו בעיה עם כניסתה לתוקף של חקיקת "החברה השקופה" (בהנחה שתיכנס לתוקף). מנגד, הוראות המעבר האמורות הן "מוקש מס", כי המחוקק לא הביא בחשבון "תקופת מעבר" כה ארוכה, ואין זה ראוי למנוע מהנישום לתכנן את פעילותו - העכשווית והעתידית - למשך זמן כה רב.

* הכותב הוא ממשרד ד. פוטשבוצקי, עורכי דין.