להעניש דרך הכיס

אין ויכוח על כך שחוק ההגבלים העסקיים ממלא תפקיד חשוב במארג החוקים הכלכליים. מטרתו היא למנוע מכשלות מלאכותיות לתחרות, דוגמת קרטלים או ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי. ללא חוק זה התחרות החופשית, שהיא כלי הסדרתי עיקרי שעליו מתבססים השווקים שלנו, לא תשיג את מטרותיה כיוון שהיד הנעלמה של השוק תהא קשורה מאחורי גבו. כפי שקבע בזמנו נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק, חוק ההגבלים העסקיים הוא ה"מגנא כרטא של זכויות צרכן התחרות החופשית"

אולם כדי שחוק ישיג את מטרותיו עליו להיאכף בפועל. יש צורך ברמת אכיפה אשר תיצור מוטיבציה מספקת לחברות הפועלות בשוק לפעול בהתאם להוראותיו. כפי שחתן פרס נובל לכלכלה, פרופסור גארי בקר, לימדנו בעבר, רמת ההרתעה מורכבת מגובה הסנקציה וממספר המקרים שבהם נאכפת הנורמה. ככל שרמת הסנקציה על עבירה הגבלית ומספר התביעות ההגבליות גדלים, כך גדלה רמת ההרתעה. אלא שאכיפתו של חוק ההגבלים העסקיים בישראל לוקה בשניהם.

ברשימה זו אתמקד באחד הגורמים העיקריים למצב זה, ובשינוי החיוני בחוק הנדרש לשם תיקונו. תיקון זה חשוב בהרבה מהתיקונים שכיום מושקעת בהם אנרגיה - התיקון להגדרת הסדר כובל והתיקון להסדרת שווקים אוליגופוליסטיים. לכן, טוב יעשו הרשות והמחוקק אם יתמקדו בתיקון שבאמת חשוב - הענקת סמכות לממונה על ההגבלים העסקיים ולבית-הדין להגבלים עסקיים לתת עיצום כספי על עבירה הגבלית, כפי שנהוג במרבית מדינות העולם המערבי.

כיום מוגבלות מאוד סמכויות הענישה הקבועות בחוק. בפני הממונה על ההגבלים עומדות שתי אפשרויות עיקריות, קיצוניות, כאשר עליה להחליט כיצד להחיל את איסורי החוק. האפשרות הראשונה היא להגיש תביעה פלילית נגד החברות שעברו עבירה הגבלית. אפשרות זו היא בעייתית ביותר: היא דורשת משאבי תביעה גדולים, נטל ההוכחה הוא כבד, והסנקציה תוטל לרוב רק לאחר שנים רבות של הליך משפטי מתמשך. אין פלא, אם כן, שמספר התביעות הפליליות ההגבליות שהוגשו בשנים האחרונות נספר על יד אחת. יתרה מכך: לא כל תיק מתאים להליך פלילי. מקרים שבהם חברות לא מילאו אחר חלק מהתנאים למיזוג, התמזגו ללא קבלת אישור מקדים, או הציגו מצג כוזב בפני הרשות - ככל שאלה לא גרמו לפגיעה תחרותית משמעותית - אינם מתאימים בהכרח להליך פלילי.

האפשרות השנייה היא הוצאת קביעה, שלפיה נעברה עבירה על הוראות החוק. אולם לקביעה זו אין כמעט שיניים. היא מזכירה מצב שבו אומר הורה לילדו כי עשה מעשה אסור, אך הילד יודע שההורה לא יעשה דבר בנדון. הקביעה, כשלעצמה, היא בעלת ערך הצהרתי בלבד - אין נלווית לה סנקציה מיידית למעט הקלון הגלום בה. זאת, למרות שהעבירה ההגבלית היא עבירה כלכלית, אשר מטבעה מעשירה את מי שמבצעה ויש לה מניע כספי.

נכון, הקביעה עשויה לשמש בסיס לתביעה פרטית - מי שנפגע כתוצאה מהמעשה ההגבלי יכול להשתמש בקביעה כבסיס לתביעתו, שכן היא מהווה ראיה לכאורה לנקבע בה. אולם גם שיניה אלו של הקביעה קהות ביותר. ראשית, יש צורך בתובע(ים) שנגרם לו נזק משמעותי אשר תהא לו עילת תביעה נזיקית ומוטיבציה כלכלית להשקיע בתביעה משפטית. אולם לעתים העבירה ההגבלית נתפסה בחיתוליה, כך שנזק משמעותי טרם נגרם, ולכן אין תובע פוטנציאלי וממילא אין סנקציה על העבירה ההגבלית.

שנית, כל שהקביעה עושה הוא להעביר את נטל ההוכחה בנוגע להפרת הוראות החוק. אולם בפני התובע הפרטי לא מצויים אותם מסמכים, עדויות וכלי חקירה אשר נתונים בפני הרשות. לכן יקשה עליו להתמודד עם טענות הנגד של הנתבעים.

שלישית, התובע הפרטי נדרש עדיין להוכיח, בכוחות עצמו, את מרכיב הנזק. על כן לקביעה ערך מוגבל בהעלאת רמת ההרתעה גם דרך תביעה פרטית.

לבסוף, לתובעים פרטיים עשויים להיות אינטרסים שונים מאשר אלו של המדינה, המיוצגת על-ידי הרשות. הממונה מוסמכת להגיע גם לצו מוסכם עם החברות, אולם כיוון שהצו מושג בהסכמה, חוזקה של סנקציה זו נגזר, מטבע הדברים, מחוזקן של הסנקציות החלופיות.

התסכול גובר על רקע המשאבים המוגבלים העומדים בפני הרשות: אם כבר מתנהלת חקירה מעמיקה ונמצא כי נעברה עבירה הגבלית - האם לא ראוי כי גם תינתן סנקציה מתאימה? ההחלטה על שימוע לפני קביעה של הממונה בעניין הסדר כובל בין הבנקים אשר ניתנה בעת האחרונה, מדגימה זאת היטב. שם נקבע, בתום חקירה ארוכה של רשות מוסמכת, כי קיימות ראיות לכאורה לכך שהבנקים עברו עבירה הגבלית בהעבירם מידע ביניהם. אולם גם אם בסוף השימוע תיתן הממונה קביעה, תעמוד זו כקול ענות חלושה. אין בצידה סנקציה מיידית. לכל היותר היא תשמש תובעים פרטיים כדי להקל עליהם את ההוכחה כי הבנקים ערכו הסדר כובל.

הפתרון לכך הוא פשוט ונוסה בהצלחה במדינות רבות בעולם המערבי: הענקת סמכות לרשות להגבלים עסקיים - כמו גם לבית-הדין להגבלים - לתת עיצום כספי על עבירה הגבלית. באירופה, למשל, מוסמכת רשות ההגבלים להטיל עיצום כספי של עד 10% מהמחזור הכספי הכללי של החברה, בהתאם לחומרת העבירה, למשכה ולהשפעתה על השוק. מובן שהחלטותיה של הרשות נתונות לערר בפני בית-המשפט, כפי שראוי שייעשה גם בישראל.

בכך גלום יתרון כפול: הרשות - שהיא הסמכות המקצועית בתחום ובעלת סמכויות חקירה ודרישה נרחבות - תהא צד למשפט, וכך לא תרד לטמיון כל ההשקעה בקביעה. שכן אז תהא מוטיבציה גדולה יותר לעבריינים ההגבליים להגיש ערר על קביעת הממונה, ולא להמתין שתובע פוטנציאלי ינסה את כוחו בפני בית-משפט רגיל.

שנית, הערר יישמע בפני בית-הדין להגבלים עסקיים, שהוא בית-משפט מקצועי בעל מומחיות בתחום, ולא בפני בית-משפט רגיל, אשר פעמים רבות הבנתו בתחום ההגבלים העסקיים היא מעטה.

אז למה מחכה המחוקק?

* הכותבת היא פרופסור-חבר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה.