40 שנה ל"פקודה הבלתי חוקית"

היום לפני 40 שנה, התחוללה פרשת כפר קאסם. על רקע מבצע סיני, הוטל עוצר על הכפר. מפירי העוצר נורו למוות בידי 11 מפקדים וחיילים של משמר הגבול. חובשי הכומתות הירוקות הועמדו לדין באשמת רצח. הגנתם היתה כי מילאו פקודות. בית הדין הצבאי - בשתי ערכאות - פסק, כי הפקודה לירות על מנת להרוג במפרי העוצר היתה בלתי חוקית בעליל, ובהיותה כזאת, לא היתה בה משום הגנה לאשמה הכבדה של הנאשמים.

בהיוודע דבר ה"טבח" ב-49 תושבי כפר קאסם - והיו ניסיונות נמרצים להעלימו מעיני הציבור - היו רבים שסברו, כי לא מן הראוי להעמיד לדין את הקצינים ופיקודיהם. הם הרי מילאו פקודות. אלמלא עשו כן הם היו צפויים למשפט בגין סירוב למלא פקודה.

בית הדין הצבאי, כמובן, לא קיבל את הטענה שנטענה בידי טובי הפרקליטים הפליליים בארץ, שהועמדו לרשות הנאשמים במסגרת של שירות מילואים. ניתנו פסקי דין מנומקים, הן בידי הערכאה הראשונה - שבראשה ישב ד"ר בנימין הלוי, נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים דאז, ולימים שופט בית המשפט העליון ולאחר מכן חבר כנסת, ולצידו השופט המחוזי יהודה כהן וסא"ל יצחק דיבון - והן בידי ערכאת הערעור שבראשה ישב שופט עליון. ניתן פסק דין נפרד גם בעניינו של אל"מ ישכה שדמי, שהיה מפקד החטיבה. כל אלה תעודות משפטיות אשר מרבים לצטט מהן עד עצם היום הזה. ואף על פי כן, אי ההבנות רבות.

ניתן להבחין שהמשטר המשפטי של המדינות מסווג לשתי קטיגוריות: אלה שבהן חובה לקיים כל פקודה, תהא אשר תהא, ונימנו עליהן גרמניה הנאצית, רוסיה הסובייטית ורבות אחרות עד עצם היום הזה; ואלה שבהן חובה שלא למלא פקודה בלתי חוקית בעליל, ובזכות פסקי הדין שניתנו בפרשת כפר קאסם נמנית עליהן ישראל, יחד עם המתוקנות שבארצות העולם.

אך טיבה של הפקודה הבלתי חוקית בעליל אינו ברור די צורכו, ואי ההבנות סביבה רבות למדי.

ההוראה בדבר העדר חובה לקיים ולמלא פקודה בלתי חוקית, היא ביסודה טענת הגנה כנגד אישום של אי מילוי פקודה או סירוב למלא פקודה. פקודה בלתי חוקית בעליל, איננה גוררת עימה בהכרח מעשה פלילי. חייל המצווה לספור את שערות ראשו של זולתו, אם יחליט לבצע את הפקודה, אינו מבצע מעשה פלילי, אבל מקיים פקודה בלתי חוקית בעליל. אך זו הקטנה שבאי ההבנות הכרוכה במושג זה.

הנותן פקודה בלתי חוקית, בין בעליל בקיום פקודה בלתי חוקית בעליל. אשמתם היתה קיום הפקודה שהיתה כרוכה בהריגה, ושלילת ההגנה בהיות הפקודה בלתי חוקית בעליל.

הועלו דעות, כי מאז מתן פסק הדין יצטרכו חיילים ללוות עצמם ביועצים משפטיים כדי לברר מתי הפקודה חוקית ומתי אינה כזאת. אך טענה זו מגוחכת היא, משום שפקודה חוקית על פניה, גם אם איננה חוקית במפורש, חייבת קיום. אם הפקודה היא חוקית על פניה, אבל איננה חוקית ביסודה, נותן הפקודה חייב, משום שהפקודה היא בלתי חוקית, אבל מקבל הפקודה חייב לקיימה, משום שלכאורה הפקודה חוקית. ובין שלא בעליל, חורג מסמכותו, ומפקד כזה חייב לעמוד לדין. הוא בכל מקרה יואשם בחריגה מסמכות.

היה וביצוע הפקודה הבלתי חוקית גורר עמו מעשה פלילי, התוצאות מרחיקות לכת יותר. כאשר מתבצע מעשה פלילי באופיו, יש הגנה אפשרית של קיום פקודה. קיום הפקודה הוא בבחינת טענת הגנה. החובה שלא לקיים פקודה בלתי חוקית בעליל, משמעה שלילתה של ההגנה.

רבים סבורים, כי הממלא פקודה בלתי חוקית בעליל, עובר בעצמו עבירה. אבל אין אישום כזה של ביצוע פקודה בלתי חוקית בעליל. אותו חייל שבדוגמה שהבאנו, שיטרח ויספור את שערות של חברו, לא עבר עבירה. 11 חיילי משמר הגבול לא הואשמו

אלה רק ראשי פרקים על קצה המזלג, אולם עניין הפקודה הבלתי חוקית בעליל עורר גם ויכוחים מעבר לכך. נזכיר את ד"ר יגאל עילם, שבחיבורו "ממלאי הפקודות", סוקר שורה של מקסם, מסקנתו היא כי בהעדר חוקה בישראל, וכאשר המערכת המשפטית נתונה להשפעת הקונסנזוס הלאומי, הפכה דעת הקהל לגורם המכריע בעיצוב התהליכים וההתפתחויות בחברה הישראלית. בדעת הקהל הישראלית תפס המיעוט הערבי מקום רגיש ומסוכן, והדברים מתבטאים לא רק בפסק הדין הסופי בפרשת כפר קאסם, אלא בעונשים שנקצבו להם ובקיצורם על ידי חנינה.

סקירתו המעניינת של יגאל עילם נסמכת על הספר "11 כומתות ירוקות בדין", שהוא היחידי, עד כה, המציג את האירועים לפרטיהם ולשלביהם. אולם ההלכה בדבר טיבה המשפטי של הפקודה הבלתי חוקית בעליל, נותרה בעינה, מאז פסקי הדין בפרשת כפר קאסם עד עצם היום הזה, גם לאחר שניתנו פסקי דין כה רבים הקשורים לענין.

המרכיבים הנורמטיביים כדי שפקודה תחשב לפקודה בלתי חוקית בעליל הם אלה: ראשית, זו פקודה הניתנת בידי בעל סמכות. שנית, הפקודה ניתנת למי שעל פי הדין חייב למלא אותה. שלישית, הפקודה איננה מקיימת את דרישות החוק. רביעית, אי חוקיותה של הפקודה נראית בעליל על פניה והיא ברורה לכל אדם מן הישוב, יהיה אשר יהיה. התנאים הללו הם מצטברים.

אין ספק שפרשת כפר קאסם חוללה מפנה במשטר המשפטי של מדינת ישראל, שהרי ברור מה היו פניה אלמלא הורשעו 8 מתוך 11 חיילי וקציני משמר הגבול שהובאו לדין. לא הכל זוכרים כי פסקי הדין בפרשת כפר קאסם נתקבלו בשעתו על ידי חלק לא מבוטל של הציבור הישראלי בהפתעה, וכמעט בתדהמה. היעלה על הדעת כי חייל לא ימלא פקודות? יתכן גם יתכן.

למותר להדגיש כי עניין הפקודה הבלתי חוקית בעליל משליך מעבר לתחום הצבאי. בתחומים רבים מתקיימת מסגרת משמעתית שבה ניתנות הוראות בידי בעלי סמכות, למי שחייבים בקיום ההוראה. ארגונים ציבוריים וכלכליים בכלל אלה. אף לגביהם חלים אותם עקרונות ואותם סייגים, השוללים את ההגנה ממי שמקיים הוראה שאי חוקיותה ניכרת על פניה. «עו"ד משה קשת «40 שנה ל"פקודה הבלתי חוקית" «בפרשת כפר קאסם, שארעה היום לפני 40 שנה, נקבע כי ביצוע פקודה בלתי חוקית אינו מספק הגנה למבצעים. לפסיקה בעניין זה, יש השלכות גם מעבר לתחום הצבאי, גם בארגונים ציבוריים וכלכליים חלים העקרונות השוללים הגנה ממי שמקיים הוראה בלתי חוקית