איך עובדים בביהמ"ש העליון

בגיליון האחרון של כתב העת "עיוני משפט", היוצא לאור מטעם הפקולטה למשפטים באוניברסיטת ת"א, התפרסם מחקר העוסק באנטומיה של שיח ומחלוקת בבית המשפט העליון. את המחקר פירסמו פרופ' יורם שחר, דיקאן הפקולטה למשפטים במרכז הבינתחומי בהרצליה, ד"ר מירון גרוס, מהפקולטה לניהול באוניברסיטת ת"א, וד"ר רון חריס, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת ת"א.

המחקר מבוסס על כ-7,000 פסקי דין של בית המשפט העליון, שנאספו באקראי מתוך 18 אלף פסקי דין שניתנו במהלך השנים 1994-1948, ואשר פורסמו. החוקרים מצאו, כי פסקים משותפים, של שלושת השופטים היושבים במותב, הולכים ופוחתים, ורוב הפסקים הינם שמיים - מורכבים משלוש החלטות נפרדות. בשנת 94', כ-%90 מהפסקים שניתנו - היו שמיים.

בכ-%67 מפסקי הדין, ניתנה החלטה מנומקת אחת, בעוד שני השופטים האחרים הסתפקו במילות הסכמה. במילים אחרות: שלושה מתוך ארבעה פסקי דין שניתנו בעליון במותב רגיל של שלושה, תוך ייחוס החלטות לנותנן - נומקו על ידי שופט אחד, בהסכמת שני חבריו; רק באחד מארבעה, נומקה יותר מהחלטה אחת.

מבין 6,329 פסקי דין שניתנו במותב של שלושה, נמצאו רק 368 פסקי מחלוקת. זהו שיעור של %5.8; רק ב-191 מהם - כל שלושת הפוסקים נימקו את דעתם. החוקרים רואים בנתונים אלה ביטוי לאופיו של השיח המתנהל בבית המשפט העליון: שיח של הסכמה ולא של מחלוקת. החוקרים מציינים, כי סיכוייו של מקרה להסתיים בהסכמת המותב כולו, גדולים פי שלושה מסיכוייו להסתיים במחלוקת.

%59 מפסקי המחלוקת, היו בענף האזרחי; %23 - בענף הפלילי; %18 - בתחום הציבורי. שיעורים אלה דומים פחות או יותר לשיעורם בפסקים השמיים. לדעת החוקרים, איזון המחלוקת המצוי, אינו משקף איזון אמיתי בין עצמאות ופשרה בתהליך קבלת ההחלטות בבית המשפט העליון.

אילו היתה קיימת הומוגניות רעיונית בקרב שופטי העליון, כפי שלכאורה באה לביטוי במימצאים, סבורים החוקרים, די היה שיישב שופט אחד בכל ענייניו, ושלושה שופטים במקרים הנדירים, שכיום הוא מעביר להרכב של חמישה. לפיכך, מניחים החוקרים כי לעיתים קרובות יש יותר מדעה אחת בקרב הרכב השופטים. הנחה זו אינה מסתדרת עם המימצאים, לכן מניחים החוקרים "קיומו של מנגנון הממתן את רוב המחלוקות ומשתיקן במהלך שלבי ההכרעה".

החוקרים מצטטים מדברי נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, בהתייחסו לשאלת האסטרטגיה במו"מ בין שופטים כאל "עניין שולי", ובאומרו כי נקודת הכובד היתה ונשארה השיכנוע הפנימי של השופט בנכונות החלטתו. החוקרים רואים באמירה זו חיזוק לתמיהתם בדבר היעלמותן ה"מסתורית" של החלוקות.

החוקרים מעלים השערה: "מספרם הזניח של חילוקי דעות בפסיקת בית המשפט העליון אינו נובע מהליכים מורכבים של משא ומתן והשפעה הדדית, אלא דווקא מסדרי עבודה, המפקידים עמדת פתיחה דומיננטית בידיו של שופט אחד מן השלושה, ויוצרים אצל חבריו להרכב תמריץ שלילי, דווקא בתיקים הקשים והמורכבים ביותר, נגד פתיחתו של שיח חולק ומנומק.

"כדי להתגבר על תמריץ זה ולחלוק, עליהם להטיל על עצמם מטלה נוספת על המטלה הרובצת עליהם ממילא, דהיינו, שיישאו הם עצמם במיכסת ההובלה הקצובה להם בתיקים אחרים... אם נניח, כי השקעתו של שופט בכלל ההחלטות הראשונות שהתמנה לכתוב, היא עיקר תרומתו למאמץ ההכרעה הקולקטיבי הרובץ על בית משפט עמוס כבית המשפט העליון, יסתבר מאליו כי השיכנוע הפנימי שהנשיא ברק מדבר עליו, גדול מכדי שיעודד נוהג קבוע של שיח מורכב וגלוי, המבטא ומנמק את מיגוון הדעות המלא שבכל מותב מחליט".

החוקרים בדקו את מיקומן של החלטות השופטים בפסקי הדין, וניסו לאתר מיתאם בינם לבין פרמטרים של גיל, ותק, מעמד, אך לא מצאו כל מיתאם כזה. הם מצאו, כי ההחלטות המופיעות כראשונות בפסקי הדין, מציגות את הנתונים הקודמים להכרעה: העובדות, מהלך הדיון בערכאות קודמות, הסוגיות המשפטיות שבמחלוקת, וטענות הצדדים.

בפסקי מחלוקת לא מעטים מצאו החוקרים, כי ההחלטה הראשונה כדעת מיעוט. הם לא מצאו כל מאפיינים אישיים כלשהם שיסבירו את מיקומה של החלטה כזו כהחלטה ראשונה, על אף היותה דעת מיעוט.

החוקרים מסיקים, כי תפקיד כתיבת ההחלטה הראשונה מוטל על שופט אחד בשלב מוקדם של תהליך קבלת ההכרעה המשותפת, ותפקיד זה נשמר לאותו שופט לאורך ההליך כולו ואף לאחריו, בשלב של כתיבת פסק הדין ופירסומו, ללא כל קשר לעמדת אותו שופט, יחסית לעמדת חבריו.

תהליך קבלת ההחלטות בבית המשפט העליון, לפי החוקרים, הינו סידרתי, ולא מקביל: בתחילה פועל אחד השופטים, ואחריו האחרים, וגם אם יש ביניהם מגעים, עדיין העובדה היא, שמישהו נתן דעתו על התיק לפניהם. לפיכך, להחלטה הנכתבת ראשונה, יש מעמד מיוחד בפסק הדין.

החוקרים בדקו את שיעור המקרים בהם נבחרו שופטים שונים להיות כותבי ההחלטה הראשונה. הם מצאו, כי המוביל בהובלת תיקים הוא נשיא בית המשפט העליון לשעבר, מאיר שמגר, שהוביל %56 מהתיקים; השופט מישאל חשין הוביל %33 מהתיקים; ברק - %31; השופט אליהו מצא הוביל %27 מהתיקים; השופט בדימוס - גבריאל בך, הוביל %25 מהתיקים.

בנושא ההובלה, יש קשר לוותק: החוקרים מצאו, כי בכ-%48 מתוך פסקי הדין השמיים, הוביל השופט בעל הוותק הרב ביותר בבית המשפט העליון, מבין חברי ההרכב.

החוקרים בדקו גם את נטיית השופטים לחלוק על עמדת השופט המוביל. השופט מישאל חשין מוביל כאן, הוא חלק ב-%6 פסקי דין; מצא - ב-%4; השופט אליעזר גולדברג - ב-%3; תיאודור אור - %3; ברק - %2; שמגר - %1, ובך - אף הוא ב-%1.

החוקרים מציינים, כי לא מצאו ראיות לקיומו של מו"מ בין השופטים, בטרם כתיבת פסקי הדין. עם זאת, אין הם מוציאים מכלל אפשרות, קיומו של שיח מוקדם, שבו "מאותר" אחד מביניהם כבעל תפקיד מוביל. אם אכן זה כך, מציעים השופטים לשקול הצגת הכרעה מוסדית משותפת.

הם מציינים, כי אין בידיהם מידע על דרך עבודתם של השופטים, שכן מידע זה אינו גלוי, ראוי לדעתם כי סדרי ההכרעה בבית המשפט העליון יונחו לדיון ציבורי. « «איך עובדים בביהמ"ש העליון «מחקר שהתפרסם לאחרונה מגלה כי ביהמ"ש העליון מנהל שיח של הסכמה ולא של מחלוקת * סדרי עבודה, המפקידים עמדת פתיחה דומיננטית בידיו של שופט אחד, יוצרים אצל חבריו תמריץ שלילי למחלוקת ביניהם