הסמכות להזמין עדים רק בידי בית המשפט

בקובץ התקנות 5795 פורסמו תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון), התשנ"ז-1996. התיקונים וההוספות מתייחסים למגוון נושאים: ענייני בית המשפט לענייני משפחה (תקנות 26-2 לתיקון), הזמנות עדים (תקנה 1), עיקול (תקנות 20-16), עירעור על סעד זמני שלא ניתן (תקנה 21), ענייני המצאה (תקנות 25-22).

מרבית התיקונים ייכנסו לתוקף ביום 26.12.96. התיקונים בענייני המצאה (תקנות 25-23) ייכנסו לתוקף רק החל מיום 26.2.97. נסקור את השינויים אחד לאחד. בסקירה זו נתמקד בחלק מהשינויים בנושא הזמנת עדים.

ביתר השינויים, בנושאי המצאות, כולל המצאות לעדים, עיקול ועירעור על החלטה הדוחה בקשה למתן סעד זמני שנתבקש במעמד צד אחד - נעסוק בסקירותינו הבאות. נתחיל, איפוא, בחלק מהתיקונים המתייחסים להזמנת עדים, וניתן את דעתנו לא רק לתיקון עצמו אלא גם למה שעשוי להשתמע ולנבוע ממנו.

תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי הורתה עד כה, כי אם "נקבע תאריך לדיון בתובענה, ישלח בית המשפט או הרשם, לפי דרישת בעל דין, הזמנה לעדים..."

מעתה שונה הנוסח והוא כדלקמן: "נקבע תאריך לדיון, רשאי בית המשפט, לבקשת בעל דין, להזמין עד..."

על פי הנוסח המבוטל השתמע, כי בעל דין רשאי היה "לדרוש" כי עד יוזמן, ומשנדרש - חייב היה בית משפט להיעתר ל"דרישתו". ידוע כי חרף הנוסח הזה, שופטים לא ראו עצמם מצווים לעשות את אשר בעלי דין "דרשו" בהקשר להזמנת עדים. בא הנוסח החדש ומדגיש את הסמכות השמורה לבית המשפט להיעתר להזמנת העד המבוקש, או לסרב, על פי שיקול דעתו של השופט. שוב אין בית המשפט שולח הזמנה לפי "דרישה" של בעל דין, מעתה בעל דין מבקש להזמין עד, והשופט שוקל אם להיעתר ואם לאו.

אך אין זה השינוי היחידי. על פי הנוסח הישן, היתה הסמכות נתונה בידי "בית משפט או רשם". מעתה הסמכות נתונה בידי בית משפט בלבד. זה שנים רבות מסתמנת מגמה של הרחבת סמכויות הרשם, והנה - עתה עדים אנו לצימצומן.

עד כה בקשה להזמנת עדים נחשבה להזמנה שגרתית, והרשם היה רשאי להורות על הזמנת העדים לישיבת הוכחות שהיתה קבועה בפני שופט. לרוב, השופט, שבפניו עתיד להישמע התיק, היה מאשר את הזמנת העדים, אך לא פעם עשו כך הרשמים, אף על פי שהראיות לא נשמעו בפניהם. מעתה רק שופט יאשר בקשה להזמנת עדים. זה לא חייב להיות אותו שופט שישמע את הראיות.

תיקון זה כולו, לרבות הדגשת שיקול הדעת לבית המשפט בהזמנת העד, מתיישב עם מגמה ברורה: הגשת עדויות ראשיות בתצהירים בכתב. במקרה כזה הזמנתו של עד, שלא מסר תצהיר על תוכן עדותו הראשית - טעונה הנמקה והיתר מיוחד. אבל אפילו במשפט שאינו מתנהל על פי תצהירי עדויות ראשיות, הזמנת העדים נתונה לשיקולו של בית המשפט. כשאנו אומרים "בית משפט", הכוונה לשופט, במובחן מרשם. סמכות הנתונה בידי בית משפט אינה נתונה לרשם, אלא אם נאמר במפורש אחרת, כמו שנעשה בנוסח המבוטל של תקנה 178.

תיקון התקנה עשוי להשמיענו, כי גם בדיון בפני רשם, אין הוא מוסמך להורות על הזמנת עד שיופיע בפניו. למשל, אם מתקיים בפני הרשם דיון על בקשה לדחיית אגרת בית משפט, ובעל דין מעוניין להזמין עד, האם צריך לפנות לשופט כדי שיאשר את הזמנת העד שיתייצב בפני הרשם? הלכה היא בידינו, שבעל סמכות שיפוטית הוא בעל "סמכות טבועה" לעשות כל הדרוש לשם קיום יעיל של דיון בפניו, לרבות הזמנת עד.

לכן, אם רשם יאשר הזמנת עד לדיון שיתקיים בפניו, הזמנתו תקפה, אך בל נשכח כי רק לעיתים רחוקות עשוי להיווצר צורך בהזמנת עד בפני רשם, שהרי הדיונים בפניו הם, כמעט ללא חריג, על פי המרצות ותצהירים.

אם יש צורך בהופעתו של עד בפני רשם, והוא עד שלא בא להיחקר על תצהיר שמסר קודם לשמיעה - לדעתנו אין מניעה כי הרשם יורה על הזמנת העד. הוא רשאי לעשות כן מכוח "סמכותו הטבועה", ואין הוא צריך להפנות את בעל הדין לשופט, אשר יאשר את הזמנת העד שיופיע בפני הרשם.

הנוסח החדש מדגיש את הסמכות השמורה לביהמ"ש להיעתר להזמנת העד המבוקש, או לסרב, על פי שיקול דעתו של השופט. ביהמ"ש לא שולח הזמנה לפי "דרישה" של בעל דין

עד כאן לעניין פשוטו של תיקון. עתה נברר מה הפועל היוצא מגזירת מתקין התקנות, המוסרת את סמכות ההזמנה לידי שופט בלבד, ונדון בסוגיה אשר על פניה, נראית עיונית בלבד, אך נוכח מספרם הרב של עדים המוזמנים לעדות ואינם מתייצבים - ראוי לבררה.

חרף האמור בתקנה החדשה, המבטלת, כאמור, את סמכותו של הרשם, יכול לקרות כי הזמנה לעדות תאושר בידי רשם ולא בידי שופט. יתירה מזו, אפשר שמזכירות בית המשפט תוציא הזמנה לעדות, או תקויים הזמנה לעד, אשר דבר ההזמנה לא אושר בידי שופט. מה דינה של הזמנה כזאת?

אם התייצב העד - לא יתעורר קושי להעידו, משום שעל פי תקנה 167 לתקנות סדר הדין האזרחי, "כל אדם הנוכח בבית המשפט, רשאי בית המשפט לדרוש ממנו להעיד..."

אך מה קורה במקרה כזה, אם העד לא התיצב? נזכיר שאנו עוסקים בעד שהזמנתו לא אושרה בידי שופט. להסיר ספקות, אין הכוונה שההזמנה לעדות תהיה חתומה בידי שופט, אלא שהבקשה שהוגשה בידי בעל דין להזמנת העד אושרה בידי שופט. שעה שהעד מקבל את ההזמנה, אינו יכול לדעת אם שופט אישר את הזמנתו. הוא ידע מי אישר את הזמנתו, אם בכלל, רק אם יעיין בתיק בית המשפט.

על פי תקנה 184, יחולו על העד הסרבן הוראות סעיף 73 לחוק בתי המשפט. גם סעיף 73 א' לחוק בתי המשפט עוסק בנדון, אך אין הפניה אליו בתקנות סדר הדין האזרחי. ניתן להוציא כנגד עד כזה צו הבאה, דהיינו צו מעצר עד למועד מתן העדות, אלא אם העד יפקיד את הערובה שהוטלה עליו ואשר נועדה להבטיח את התייצבותו.

מאז ומתמיד, רק בית משפט - הוא שרשאי להוציא צו הבאה. אפילו הדיון מתקיים בפני הרשם, הסמכות להוצאת צו הבאה שמורה לשופט בלבד, ומעולם לא היתה בסמכותם של רשם או בורר. על פי תקנה 185, ניתן להוציא צו הבאה גם כנגד עד שלא התייצב לישיבה נדחית.

צו הבאה הוא, איפוא, בבחינת צו מעצר. חוקיותו היא עיקרו. צו הבאה שאינו חוקי, כמוהו כצו מעצר בלתי חוקי. אדם שכלפיו מופנה הצו, רשאי להתנגד בכוח סביר לביצועו. כך, למשל, אם הרשם חותם על צו הבאה, הרי ברור שצו זה בטל מעיקרו, ומעצרו של העד יהיה בלתי חוקי. העד יהיה רשאי להתנגד למעצרו, גם אם הדיון היה צריך להתקיים בפני הרשם. פסקי דין רבים דנים בסוגית המעצר הבלתי חוקי ותוצאותיו.

ההלכות בעניין צו מעצר בלתי חוקי יחולו גם לעניין צו הבאה בלתי חוקי. צו הבאה החתום על ידי רשם הוא בלתי חוקי. אך אפשר שגם צו הבאה החתום בידי שופט יהיה בלתי חוקי. כיצד? אם ההזמנה לעדות לא היתה חתומה בידי שופט, כי אז נשמטות העילה להוצאת צו ההבאה, ואף במקרה כזה צו ההבאה לוקה באי חוקיות.

ההשמטה של הרשם בתיקון התקנה 178 היתה, איפוא, לכל הפחות בלתי הכרחית. מוטב היה, כי גם לרשם תהיה סמכות מפורשת להורות על הזמנת עד. גם אם כוונת מתקין התקנות היתה כי השופט שדן במשפט, הוא שיורה על הזמנת העדים שיופיעו בפניו, לא נתקיימה בכך הצדקה מספקת לבטל את סמכותו של הרשם בהקשר זה, שהרי ניתן היה להורות כי הזמנת עדים בכל דיון תאושר ע"י בית המשפט או הרשם שידון בתובענה.

בקשה להזמנת עד בבוררות תוגש בפני השופט הן כמשתמע מהתיקון החדש והן כמשתמע מתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, התשכ"ט-1968. הנוהג שהיה קיים עד כה בכמה בתי משפט, כי הרשם חתם על הזמנת העדים בפני בורר, היה שגוי, שהרי על פי תקנות הבוררות, נתונה סמכות זו לשופט.

גם לבורר סמכות להזמין עדים (ס' 13 לחוק הבוררות, התשכ"ג-1968), אך תקנות הבוררות מורות כי ההזמנה תיעשה באמצעות בית משפט. צו הבאה כנגד עד הממאן להתייצב בפני בורר - יוצא בידי שופט בלבד, והבקשה לכך אפשר שתוגש הן בידי הבורר והן בידי בעל הדין המעוניין.

בקשה להוצאת צו הבאה - בין בעניין של בוררות ובין בכל עניין שהוא - רשאי לבקשה גם בעל דין שלא הזמין את העד. קיצורו של דבר, אם עד כה היתה שמורה רק לשופט סמכות ההוצאה של צו הבאה, הרי מעתה גם הסמכות להזמנת עד שמורה לשופט בלבד.

בעניין עדים חלו שינויים חשובים נוספים בהקשר למסירה של ההזמנה לעדות, והשינוי מטיל עול חדש על בעלי דין ועורכי דינם, ועל כך בסקירתנו הבאה. «עו"ד משה קשת «הסמכות להזמין עדים רק בידי בית המשפט «התיקונים וההוספות לתקנות סדר הדין האזרחי (1), מתייחסים לנושאים שונים. סקירה זו מתמקדת בחלק מהשינויים בנושא הזמנת עדים