הפקעת מקרקעין - דרושה חקיקה

העיוות בחוקים העוסקים בהפקעת מקרקעין, ראשיתו בחוקי המנדט הבריטי שאומצו בחוק הישראלי (פקודת הקרקעות, רכישה לצורכי ציבור, 1943; חוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 וחוק המקרקעין התשכ"ט-1969). חוקים אלה הם תוצרת כחול-לבן, אשר אף הגדילו לעשות בהתירם הפקעה ללא תמורה של עד 40% משטח הקרקע, במקום 25% שהיו מותרים עד אז (עו"ד אלון סמואל, "גלובס", 28-27 בפברואר 2001).

לית מאן דפליג, כי העיוות התבלט עם החלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992, סעיף 3, הקובע: "שמירה על הקניין - אין נפגעים בקניינו של אדם".

פס"ד גבעת אולגה מבטא, לדעת הח"מ, את מורת רוחו של בית המשפט מה"זיגזגים" המשפטיים שנאלץ לבצע, כדי להגיע לתוצאה האחת והיחידה המתחייבת בשנות ה-2000 במדינת ישראל.

פתרון לרגע בסבך חקיקת ההפקעה נראה בפסק דין חממי נ' הוועדה המקומית ראשל"צ (ע"א 473/83), שבו הבהיר הנשיא שמגר (בתוארו דאז) את שלב ירידת הערך ואופן המדידה של פיצויי הפקעה ללא תמורה. נותרה בעינה ההתחבטות של שמאי המקרקעין ועורכי הדין בשאלת גובה הפיצוי הראוי בגין הפקעה או בגין שלב ירידת הערך (סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה) הקודם להפקעה עצמה.

בעיה נוספת שחזרה ונדונה היא שאלת שווי המקרקעין לאור הפוטנציאל התכנוני הטמון בהם ואם ראוי להביאו באומדן השווי (בג"ץ 388/84, מורדי נגד שר האוצר ואחרים, בע"א 483/86, בירנבך נגד הוועדה המקומית תל אביב-יפו ואחרים, ע"א 45/79, 81/79, חברת קדישא גרחש"א נגד חברת חלקה 4 בגוש 3947 בע"מ, פרלמן נ' הוועדה המקומית רעננה ומע"צ 165/97, ביהמ"ש המחוזי, כב' השופט מ' טלגם ועוד).

בדיעבד מתברר, כי פסק דין חממי, מהווה גם את אחד הסימנים לסדיקה בנכונותה של החקירה הקיימת, וזאת הרבה קודם לחוק היסוד.

בפסק דין חשוב של כבוד השופטת גילאור מבית המשפט המחוזי בחיפה (57/94, חנה הולצמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קרית אתא), נעשה צעד נועז ומתחייב נוסף במסכת הסדיקה של חקיקת ההפקעה הקיימת.

בפסק דין ארוך ומנומק, השכיל ביהמ"ש להשתחרר מחביקת "הלכת פייצר", השנויה במחלוקת, ולקבוע כי בהפקעת חלקה בשלמותה אין לנכות 40% מהפיצויים המגיעים.

מעיון מדוקדק בפסק הדין ובין שורותיו עולה בעליל אי-הנחת של בית המשפט מהעיוות הנגרם בחקיקת ההפקעה ובייחוד, כמובן, בהפקעה ללא תמורה.

השאלות הכבדות שמתעוררות בנושא זה נדונות בהרחבה בספרות המשפטית ובפסיקות חשובות, אשר יותר מאשר רמזו על האי-נוחות מהמצב החקיקתי הנוכחי.

בעניין אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה המרכז ואח', קבע ביהמ"ש את התייחסותו לאי-האבסולוטיות שבייעוד מקרקעין להפקעה והאפשרות לביטולה מניה וביה (בג"ץ 174/88 - אריה קמר, "דיני הפקעת מקרקעין", פרק שמיני: חוקיות ההפקעה, סעיף קטן 13: השתהות בביצוע ההפקעה). לדעתי, לקביעה זו יש קשר לוגי ישיר לפס"ד גבעת אולגה. עם זאת, הרשות הציבורית זקוקה לקרקע לטובת הציבור ולשירותו.

רכישת כל פיסת קרקע בכסף מלא, לפי שווי השוק שלה, תחייב היערכות תקציבית שונה לחלוטין. עד כה עמד לרשויות הציבוריות מכשיר נוסף לקבלת קרקע לצורכי ציבור בדרך של תוכניות חלוקה חדשה (רה-פרצלציה) לפי פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבנייה. בתוכניות שאושרו עד לאחרונה בדרך של חלוקה חדשה, קיבלו הרשויות הציבוריות את שטחי הציבור שהן זקוקות להם (כבישים, גינות ציבוריות, בתי ספר וכיו"ב).

אמנם אין זו הפקעה מהסוג שדן בו בית המשפט העליון בסוגיית גבעת אולגה, אך לית מאן דפליג שהיא חלק מסוגיית ההפקעות בכלל והפקעות ללא תמורה בפרט. השופט ד"ר קלינג סבר, כי דווקא לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין הרשות רשאית לקבל בהליך זה יותר מ-40% המותרים ללקיחה ללא פיצוי.

גם בפסיקת השופט קלינג יש ביטוי לאי-נחת ממצב החקיקה בתחום הפקעות מקרקעין, שהגיעה לערפול מוחלט דווקא נוכח חוק היסוד.

היבט השמאי לנסיבות החדשות:

עד לשינוי החקיקה שיבוא עלינו לטובה, הרי פס"ד גבעת אולגה מדגיש ומאשר - גם אם בעקיפין ולא בהתייחסות ישירה - עיקרון שמאי שקבע הח"מ, ואושר בפס"ד פרלמן נגד הוועדה המקומית רעננה ומע"צ (165/97, בית המשפט המחוזי, השופט מ' טלגם), וממסד אותו כאבן יסוד שמאית בהלכות שומת פיצויי ההפקעה.

בפס"ד פרלמן נקבע העיקרון, כי שווייה של קרקע המיועדת להפקעה לצורכי ציבור על ידי רשות ממלכתית (למשל, לשם סלילת דרך ארצית) הוו למעשה חסר ערך מבחינת הנפקע. במבחן שווי השוק משמעות הדבר היא כי הפיצוי שיתקבל בשלב ירידת הערך (סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה) הוא מלוא שווי הקרקע בפועל, או כמעט כך, במקרה שאין לנפקע אפשרות לשימוש ביניים עד לתפיסת החזקה בקרקע.

התוצאה של הפעלת עיקרון שמאי זה עולה בקנה אחד עם מגמות הפסיקה האחרונה של גבעת אולגה. השימוש בעיקרון השמאי שנקבע בפסק דין פרלמן מאפשר למלא אחר משאלת לב בית המשפט, כפי שעולה מהפסיקה. זאת ועוד, מנקודת ראות של עקרונות שמאות המקרקעין, עולה בעליל מפס"ד גבעת אולגה, כי הפקעת קרקע למטרות ציבוריות מהווה נטילה (אף אם בדרך של רכישה) של קומץ זכויות מוגדר מתוך כלל חבילת זכויות הבעלות הקיימת בקרקע.

כל שאר זכויות הבעלות בקרקע, המגלמות את אפשרויות השימושים האחרים המתאימים לה על פי תוכניות בניין ערים והתפתחויות אורבניות רלוונטיות, נותרו אפוא בידי הבעלים.

שוויין של זכויות אלו הוא הערך הדחוי שלהן עד תום הצורך בשימוש הציבורי שבגינו נרכשה הקרקע, גם אם ערך זה נראה במועד פרסום התוכנית לתוקף זעום או כמעט ערטילאי, בכל זאת הוא קיים ושריר. הפעלה מושכלת של העיקרון השמאי האמור מאפשרת לאבחן שני סוגים של הפקעה על פי מהות השימוש הציבורי המיועד, וזאת בעקבות פסיקת בית המשפט בעניין גבעת אולגה:

א. הפקעה שהשימוש הציבורי שלשמו נעשתה עשוי להסתיים, וזיקת הבעלות מקבלת ערך כלכלי ממשי.

ב. הפקעה שאין כל סבירות שהשימוש הציבורי שלשמו הופקעה יסתיים.

עם הסוג הראשון נמנות הפקעות למתקנים ביטחוניים או לשצ"פ (שטחי ציבור פתוחים) למיניהם, ואפילו שטחים למבני ציבור.

הפסיקה מראה, כי כל הייעודים האמורים עשויים להתייתר עם חלוף השנים והשתנות הצרכים הציבוריים והאורבניים. זהו סוג של הפקעה שהפיצוי עבודה מותיר שארית, המיוחסת לזיקת הבעלות הבלתי מתנתקת.

עם הסוג השני נמנים ייעודים בעלי אופי בלתי הפיך, כגון כבישים ומסילות ברזל.

באומדן שווי הפיצוי בסוג זה של הפקעות, אפשר להניח ברמה גבוהה של סבירות, כי זיקת הבעלות אכן מתנתקת סופית, על כל הכרוך ומשתמע מכך, לגבי שווייה של חבילת זכויות הבעלות בנכס.

עקרונות שמאות המקרקעין יכולים אפוא לתת תשובה נאותה למגמות הפסיקה הנוכחיות וכל שכן לחקיקה חדשה ומסודרת אשר מן הסתם בוא תבוא.

הח"מ נמנה עם הסבורים כי שינוי בחקיקת הפקעת מקרקעין וביטול החקיקה הקיימת הם מחויבי המציאות, ושאין זו אלא שאלה של זמן עד לחיקוק חדש.

להפקעת מקרקעין ללא תמורה אין אח ורע במדינות העולם הנאורות, אף לא בבריטניה עצמה, אשר הורישה חקיקה זאת רק למדינות המנדט הבריטי.

הגיעה, אם כן, העת לחקיקת הפקעת מקרקעין להתחדשות יסודית, בתקווה שחברי בית המחוקקים יתעשתו ויפנו לכך את הזמן הראוי מעיסוקיהם האחרים, שאינם בהכרח ברומו של עולם.

הכותב הוא מחבר הספר "שמאות מקרקעין בישראל" וחבר מועצת שמאי המקרקעין ולשעבר יו"ר לשכת שמאי המקרקעין וסגן השמאי הממשלתי הראשי.