אופקיות ואנכיות בהסדר כובל

בין הצדדים (החברות) דנן נכרת הסכם, לפיו תשווקנה ותפצנה המשיבות (קאלמא וצפי) פרופילים מאלומיניום שהמבקשת (אקסטל) מייצרת. למשיבות ניתנו "זכויות הפצה בלעדיות בכפוף להוראות הסכם זה" לשיווק המוצרים באזור ת"א רבתי. בין יתר תנאי ההסכם, נקבע בו (בסעיף 17 שלו) כדלהלן - "שלא למכור מוצרים באיזור (ת"א רבתי) או בכל מקום אחר בארץ במחירים שהם נמוכים מהמחיר שנדרש מאת המפיצים לאותו מוצר ולא ליתן תנאי תשלום נוחים יותר...".

משפרץ סכסוך בין הצדדים, הובא הסכסוך להכרעת בורר. השאלות שעלו הן שתיים, לכאורה כרוכות האחת בזולתה - האם ההסכם שנכרת בין הצדדים הינו הסדר כובל? ואם כן - האם הוא בטל מחמת אי חוקיות, והאם עמו בטלה תניית הבוררות הכלולה בו?

והשופטים, כאמור, נחלקו בדעותיהם - השופט יעקב טירקל היה בדעה, שההסכם איננו כובל, וממילא יש ליתן תוקף לתניית הבוררות שבו. מנגד, השופטת מרים נאור היתה בדעה הפוכה לחלוטין, לפיה ההסכם הוא כובל ותניית הבוררות שבו בטלה יחד עימו. ביניהם ניצבה חוות דעתה של השופטת איילה פרוקצ'יה. לפיה, אין צורך להתמודד כלל עם שאלת היותו או אי-היותו של ההסכם כובל, ובין שכך ובין שאחרת, יש תוקף לתניית הבוררות.

נמצא, אפוא, שהמחלוקת העיקרית, שתלובן בקצרה להלן, לא הוכרעה, הגם שהתוצאה הסופית היתה שדעת השופטת נאור נותרה במיעוט (כאמור, לעניין התוצאה הסופית בלבד). המחלוקת בין השופטים טירקל לנאור נסבה על תחום התפרשותו של סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים (וראו את פסק הדין שניתן בפרשת טבעול, דנ"א 4465/98, פ"ד נ"ו(1), 56).

לשיטת השופט טירקל, יש להבחין בין הסדר "אופקי" (הסדר בין גופים מתחרים) לבין הסדר "אנכי" (הסדר בין יצרן לבין משווק או מפיץ). "סבורני", כתב השופט טירקל, "שכבילה במסגרת הסדר 'אופקי' שונה בהשפעתה על תחרות מכבילה במסגרת הסדר 'אנכי' ופגיעתה חמורה יותר מפגיעתה של כבילה במסגרת הסדר 'אנכי'. לפיכך, אין להתייחס לכבילה במסגרת הסדר 'אופקי' ולכבילה במסגרת הסדר 'אנכי' כמקשה אחת".

הכבילה דנן התייחסה לשניים - תיאום מחיר במסגרת הסדר "אופקי", כשגופים מתחרים קובעים ומתאמים ביניהם את המחיר (Horizontal price fixing); וקביעת מחירים במסגרת הסדר 'אנכי', כשהיצרן קובע ומכתיב מחיר למשווק או למפיץ (Vertical price fixing).

השופט טירקל מאמץ דעה שהביע ד"ר ד' גילה במאמרו שכתב, ולפיה הסדרים אנכיים אינם צריכים להימנות ברשימת הכבילות המנויות בסעיף 2 לחוק, שכן פגיעתם בתחרות איננה מובנת מאליה ויש להם מוטיבציות לגיטימיות רבות.

לעניין כבילת המחיר, קבע השופט טירקל, בהסתמך על פסיקה אמריקאית, כי הסדרים "אנכיים" שבהם מתחייב יצרן כלפי מפיץ/רוכש אחר למכור לו את מוצריו במחירים הנמוכים ביותר ובתנאים הטובים ביותר שהוא מוכר, אינם ראויים להיפסל. הסכמים שכאלו יש לבחון לפי סבירותם. במקרה הנדון, בחינת סבירותו של ההסכם איננה מובילה להחלת חזקת הפגיעה בתחרות שכלולה בסעיף.

באשר לחלוקת השוק - הסכמי הפצה בלעדיים בין יצרן לבין ספק הם הסדרי בלעדיות "אנכיים". זכויות ההפצה הבלעדיות שהוקנו במקרה הנדון למשיבות אינן באות, לשיטתו של השופט טירקל, בגדר חלוקת שוק המעניקה זכויות בלעדיות המתייחסות לסוג מסוים של צרכנים, אלא הן מתייחסות למיקום הגיאוגרפי של המכירה. גם הסכמה זו לא מעלה את חזקת הפגיעה בתחרות, שעניינה "חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעימם יעסקו" (סעיף 2(ב)(3) לחוק).

השופטת נאור אינה מסכימה עם השופט טירקל, כבר בנקודת המוצא המנחה את גישתו. "בדעה המובעת על ידי גילה, אותה מציע חברי לאמץ, יש קסם רב כהצעה למחוקק", כתבה היא בפסק הדין. "היא מבוססת על הבחנות מקובלות במשפט המשווה. לא ניתן, לדעתי, לקבלה כחלק מהדין המצוי בישראל".

"חברי מציע לנו לקרוא אל תוך סעיף 2 לחוק, המגדיר מהו הסדר כובל, הבחנות שאין להן, לדעתי, עיגון בלשונו של החוק. הצעה זו קשה לי, כאמור, לקבל. הצעה זו ראויה לעיונו של המחוקק. את ההסדר הכולל יצר המחוקק, והוא, ורק הוא, המוסמך לשנותו". *

(רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ. קאלמא ווי תעשיה ואח', פס"ד מיום 4.2.04. השופטים יעקב טירקל, איילה פרוקצ'יה ומרים נאור)