בג"ץ: המאחזים הבלתי חוקיים משבשים את הסדר הציבורי

אמנה - תנועת ההתיישבות של גוש אמונים, וראשי מועצות אזוריות באזור יהודה והשומרון (יו"ש), עתרו לבג"ץ, בעתירה שריכזה את טענות המתיישבים היהודיים באזור יו"ש נגד סמכויותיהם של ממשלת ישראל ושל המפקד הצבאי באזור להתקין צווים שעוסקים בבנייה הבלתי חוקית היהודית. הלכה למעשה, העתירה מכוונת את חיציה כנגד יישום ההתחייבויות שנטלה על עצמה ממשלת ישראל כלפי הממשל האמריקאי במסגרת יישום תכנית "מפת הדרכים".

הצווים שהוציא המפקד הצבאי עסקו, בתמצית, בהקניית סמכות למפקד הצבאי לטפל, ובכלל זאת לפנות מבנים בלתי חוקיים שבונים המתיישבים היהודים ביו"ש, ובפלישה למקרקעין. העותרים טענו שהצווים מפלים אותם לעומת המתיישבים הערבים ביו"ש, המרבים בבנייה בלתי חוקית ומטופלים במסגרת החקיקה המקומית של דיני התכנון והבנייה; שהצווים עומדים בניגוד לתקנה 43 לאמנת האג (שמצווה לכבד חוקים שהיו בתוקף לפני התפיסה הצבאית של האזור); ולבסוף, שהצווים פוגעים בהם פגיעה בלתי מידתית.

שתי השופטות שכתבו את פסק הדין, השופטת דליה דורנר והשופטת איילה פרוקצ'יה (בהסכמת חברם, השופט אדמונד לוי), דחו את טענות העותרים.

האם התקנת הצווים נוגדת, כטענת העותרים, את סעיף 43 לאמנת האג? השופטות דורנר ופרוקצ'יה משיבות בשלילה. תקנה 43 מסמיכה את המפקד הצבאי להבטיח את קיומו של הסדר הציבורי באזור שנתפס במסגרת לוחמתית.

"אין גם ספק", קבעה דורנר, "כי הקמה חוזרת ונשנית של מבנים בלתי מורשים, שחלק מתוכם הם על קרקע בבעלות פלשתינאית, חרף פינויים, משבשת את הסדר הציבורי". המשפט הבינלאומי מתיר למפקד צבאי לקבוע הסדרים נוספים לאלו שקיימים, בכדי להשליט סדר באזור תפוס.

השופטת פרוקצ'יה הוסיפה, מצידה, ניתוח של תקנה 43. זו מטילה על המפקד הצבאי חובה "להבטיח את סדר החיים הציבוריים", ופירושם של דברים, הפעלת ממשל תקין על כל שלוחותיו, כבכל ארץ מתוקנת.

השופטים דחו גם את טענת ההפליה. "מותר ואף חובה לנקוט יחס שונה כלפי שונים", קבעה השופטת דורנר, "כאשר השונות היא רלוונטית. והנה, התופעה של בניית מאחזים בלתי מורשים והקמה חוזרת שלהם לאחר פינויים מתקיימת אך בקרב מתיישבים אזרחי ישראל, ובכך די כדי להצדיק הבחנה בינם לבין האוכלוסיה המקומית".

"ההתמודדות עם תופעת המאחזים הבלתי חוקיים", הוסיפה וכתבה השופטת פרוקצ'יה, "אינה יכולה לבוא על סיפוקה בעזרת מערך דיני התכנון והבנייה, משעניינה אינו מוגבל למניעת בנייה בלתי חוקית ככזו, אלא היא מחייבת קיום אמצעים יעילים לבלימת השתלטות על שטחים - בין באמצעות בנייה בלתי חוקית ובין באמצעים אחרים".

דיני התכנון והבנייה, ובכללם הדין המקומי העוסק בסילוק פולשים, אינם כשירים לטיפול בנושא הבנייה הבלתי חוקית היהודית ביו"ש, שכן הפעלתם מותנית בפנייה שנעשית ביוזמתם של בעלי הקרקעות, תוך 30 ימים מיום תפיסת הקרקע. כידוע, במקרים רבים, בעלי הקרקעות (הפלשתינים) או שאינם מודעים לפלישה למקרקעין שלהם, או שאין בידם אמצעים ויכולת לנקוט בפעולות לסילוק הפולשים היהודים.

בעקבות תוכנית "מפת הדרכים" האמריקאית, הסכימה ממשלת ישראל (ב-2003) לפנות מאחזים שהוקמו ביו"ש מאז מרץ 01', ואף להקפיא הרחבת ישובים קיימים. התערבות הדרג המדיני בפינויים של מאחזים בלתי מורשים אכן מבטאת מדיניות חדשה, אלא שאין היא מצמיחה למתיישבים זכות שהפרות הבנייה שלהם לא יטופלו ברצינות.

הצווים הם גם מידתיים. הם משתלבים במבחני החוקיות והחוקתיות של המשפט הציבורי הישראלי. "הצווים מתיישבים עם ערכי החברה המקובלים בישראל, בבקשם למנוע השתלטות והסגת גבול בשטחי קרקע פרטית וציבורית, תוך פגיעה בקניין של אחר", קבעה השופטת פרוקצ'יה. "פגיעתם של הצווים באלה השוהים בתחום השטחים המוכרזים הינה לתכלית ראויה, ונעשתה באורח מידתי במשמעות הנודעת למושגים אלה במשפט החוקתי הישראלי".

(בג"ץ 548/04 אמנה - תנועת ההתיישבות של גוש אמונים ואח' נ. ראש ממשלת ישראל ואח', פס"ד מיום 26.2.04. השופטים דליה דורנר, איילה פרוקצ'יה ואדמונד לוי)