המבקר החדש על מינויים פוליטיים

השופט אליעזר גולדברג התמנה למבקר המדינה ופסק דין שניתן על ידיו לאחרונה (20.4.98) על דעת שני עמיתיו להרכב (המשנה לנשיא שלמה לוין והשופט אליהו מצא) בבג"צ 6458/96, 8160/96 (מוחמד אבו קרינאת ואח' נ' שר הפנים) - מסתמן כמאוד אקטואלי לתיפקודו הצפוי כמבקר המדינה.

בצווים על תנאי הורה בית המשפט הגבוה לצדק ליתן טעם מדוע לא יבטל שר הפנים (המשיב 1) את המינויים של המשיבים 2 עד 6 (בשתי עתירות) לתפקיד חברי המועצות המקומיות ערערה וחורה בנגב, ומדוע לא ימנה תחתיהם אנשים המתגוררים בתחומן של שתי המועצות ולגבי המשיבים 2 ו-3, גם מפני שמונו משיקולים פוליטיים זרים.

ערערה וחורה הם שניים מתוך חמישה ישובים בדואיים, שהוקמו בעשור הקודם בנגב. חמש העיירות נוהלו בתחילה על ידי שתי מועצות אזוריות. ערערה היתה חלק מהמועצה האזורית "משוש" וחורה חלק מהמועצה האזורית "שוקת". כל השנים הללו לא נערכו בחירות בישובי הבדואים בנגב.

ועדה ציבורית המליצה לבטל את המועצות האזוריות ולהקים במקומן מועצות מקומיות בכל אחד מחמשת הישובים הבדואיים. בתוקף סמכותו לפי פקודת המועצות המקומיות (נוסח חדש), חתם שר הפנים בשנת 1996 על צווי הכינון למועצות המקומיות ערערה וחורה, ומינה בכל אחת מהן תשעה חברי מועצה, ארבעה מהם מתגוררים בתחומי המועצה המקומית וחמישה אינם מבני המקום. חברי המועצות שאינם נמנים על בני המקום הם העותרים 2 עד 6.

העותרים השיגו כנגד מינויים של המשיבים 2 עד 6 בנימוק ששר הפנים פעל בחוסר סמכות בהחליטו למנות לתפקיד חבר מועצה ממונה את מי שאינם מתושבי המקום. כן טענו העותרים כי משיבים 2 ו-3 פסולים מלכהן בתפקידם משום שמונו על ידי השר הממנה מתוך שיקולים פוליטיים.

עמדת שר הפנים היתה כי כל המינויים מטעמו למועצות המקומיות ערערה וחורה נעשו כדין.

עניינן של המועצות המקומיות בישראל מוסדר בפקודה הנ"ל. מכוחה הותקנו צו המועצות המקומיות (א'), תשי"א-1950 וצו המועצות המקומיות (ב), תשי"ג-1953. כל אחד מהצווים הללו משתרע על מועצות מקומיות הנשלטות על ידיו. סעיף 1 לפקודה קובע: "שר הפנים רשאי על פי המלצת הממונה על המחוז להכריז בצו שכפר פלוני או קבוצת כפרים פלונית או אזור פלוני יתנהלו על ידי מועצה מקומית".

בצו הכינון כלולות הוראות בדבר "מינויה או בחירתה של המועצה המקומית" (סעיף 2(ב)(1) לפקודה). כן מפורשים ומוסדרים בצו הכינון הרכב המועצה המקומית, תפקידיה, סמכויותיה, חובותיה ואזור שיפוטה. סעיף 3(א) לצו המועצות המקומיות (א) קובע: "השר ימנה את חברי המועצה הראשונה שתוקם אחרי פרסום צו זה והיא תכהן עד שתיבחר מועצה לפי חוק הרשויות המקומיות (בחירות) תשכ"ה-1965".

מחוקק המשנה איבחן בין הרכבה של מועצה ממונה לבין הרכבה של מועצת נבחרת. בעוד שלגבי מועצה מקומית נבחרת קיימת מגבלה הקובעת כי מי שאינו מתגורר בתחומי המועצה, פסול מלכהן כחבר המועצה (סעיף 101 (1) לצו (א)), לא קיימת מגבלה כזו לגבי מועצה מקומית ממונה. ואכן נפסק כי "הוראות הפסלות המפורטות בסעיפים 101(1) ו-(4) לצו לא חלות על חברים שנתמנו על ידי השר" (ע"א 1125/93 אבו עואד נ' עמאשה פ"ד מח(4) 362, 369).

יוצא כי הוראת מחוקק המשנה, לפיה לא יכהן כחבר מועצה מי שמקום מגוריו אינו בתחום המועצה, אינה מתייחסת למועצה ממונה כי אם למועצה נבחרת בלבד.

מינוי חברי מועצה ממונה שלא מבני המקום, עומד במבחן הסבירות. השיקול שמנחה את משרד הפנים לא למנות למועצה המקומית הראשונה חברי מועצה, שהם על טהרת בני המקום, הוא שיקול ענייני, שנועד להיטיב עם התושבים. הכוונה היא שעד לקיום הבחירות למועצה הנבחרת הראשונה יעסקו אנשי מקצוע חיצוניים ומנוסים ב"מלאכת ההקמה" של הממשל המקומי.

שיקול זה מוצא את ביטויו גם באורך תקופת כהונתה של המועצה הממונה, שנקבעה על ידי מחוקק המשנה לארבע שנים עם אפשרות של הארכה באישור ועדת הפנים של הכנסת (סעיף 3 לחוק הרשויות מקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965, כפי שתוקן בסעיף 3 לחוק לתיקון דיני הרשויות המקומיות (מועצה או ועדה ממונה), התשנ"ד-1994). תכלית חקיקה זו היא שלאורך תקופת כהונתה של המועצה הממונה יסייעו בעלי ידע ונסיון, שלא מבני המקום, בהקמת התשתית הדרושה לקיום הבחירות העתידיות למועצה הנבחרת.

סעיף 3 של צו המועצות המקומיות (א) העניק לשר הפנים "שיקול דעת רחב... בלעדי ומפורש" בכל הקשור למינוי חברי מועצה. בהרכיבו את המועצה הממונה על השר "לפעול על פי כל שיקול חשוב ונכבד" (בג"ץ 233/63 המפלגה הליברלית בישראל נ' שר הפנים וח' פ"ד יח(1) 512, 514). היוצא כי לא היה כל פגם, לא מבחינת הסמכות ולא מבחינת הסבירות, במינוי חברי מועצה לשתי המועצות המקומיות הממונות, שאינם מתושבי המקום. העתירות בנדון זה נדחו.

טענה נוספת והיא המרכזית בעתירות עניינה בכך, שחלק מן המינויים של שר הפנים בשתי המועצות המקומיות, ערערה וחורה, היו מינויים פוליטיים של פעילים במפלגתו של השר. לבעלי מינויים אלה, כך לטענת העותרים, חסרים הכישורים הדרושים למילוי תפקידם. לדידם, מינוים אלה פגומים באשר באו לעולם משיקולים זרים ולפיכך יש לבטלם, אם לא מכוח הדין המפורש, אזי מכוח הדין המינהלי הכללי.

אין החוק מגביל את סמכות המינוי של שר הפנים. החוק מניח לשר למנות את מי שמתאים למשרה, לפי שיקול דעתו הבלעדי. החוק אינו דורש מן השר שינקוט בהליכים כלשהם כדי למצוא את האיש המתאים ביותר לתפקיד. החוק אינו מציב בפני השר דרישות לכשירות המועמד, כפי שנדרש, למשל, במינויים לתאגידים ציבוריים (חוק החברות הממשלתיות (תיקון מס' 6) (מינויים), התשנ"ג-1993).

במינוי חבר למועצה מקומית ממונה אין על השר עולו של מכרז ואף לא חובת התייעצות עם גורם כלשהו. בנדון אין מדובר על תקינות הליך המינוי שבחוק אלא על שיקול דעתו הרחב של השר למינוי האנשים המתאימים והראויים לתפקידם. מינוי שבוצע על ידי השר, לא יבוטל אלא אם יימצא פסול בתקינות הפעלת שיקול הדעת כגון שהיה משוא פנים מפלגתי שדחה מפניו שיקולי כשירות של מועמד אחר. מהו אם כן מינוי פוליטי?

"מינוי פוליטי" הוא מינוי המתבצע "על יסוד שיקולים מפלגתיים". מינוי פוליטי הוא מינוי של אדם למשרה ציבורית "שלא היה נעשה אילו אותו אדם לא היה אישיות פוליטית. במקרה כזה הפוליטיקה, במובן הצר של מפלגתיות, היא גורם מרכזי במינוי" (פרופ' י' זמיר, במאמרו "מינויים פוליטיים" משפטים כ' עמ' 21).

עם זאת: "הפסול שבמינוי פוליטי אין פירושו שאסור לעובד בשירות הציבור, המתמנה על ידי הרשות הציבורית, להזדהות עם מפלגה פוליטית זו או אחרת או להשתייך אליה... אך השתייכות או הזדהות אלה צריך שישמשו 'כגורם נייטרלי'... שאינו פועל לא לחובתו ולא לזכותו של מועמד פלוני או אלמוני. הגורם והשיקול הקובעים הם כישוריו של המועמד, והפסול שבמינוי פוליטי הוא כאשר 'הקשרים קודמים לכישורים' (בג"ץ 4566/90 דקל נ' שר האוצר ואח' פ"ד מה(1) 28, 35).

הטוען כי מינוי מסויים למשרה ציבורית פסול משום שנעשה על פי שיקולים זרים של אינטרסים פוליטיים-מפלגתיים זרים, נושא בנטל הוכחת הטענה. נטל הוכחה זה הוא כבד ובדרך כלל קשה להרימו. הקושי הוא להוכיח שיקול סובייקטיבי פסול של הרשות המינהלית, כאשר לטובתה פועלת חזקת חוקיות מעשיה. על רקע זה נקבע בפסיקה המבחן הראייתי הדורש הוכחת קיומו של "ספק מהותי בדבר תקינות ההליכים" (בג"ץ 606/86 עבדל-חי נ' מנכ"ל משרד החינוך והתרבות, פ"ד מא(1) 795, 802). מבחן זה אומץ גם בפרשת דקל נ' שר האוצר:

"די ביצירת ספק מהותי שיסודו בחשד סביר וממשי בדבר קיומו של מניע פוליטי-מפלגתי פסול במינוי. משהוכח ספק מהותי כזה, עובר נטל הראיה על בעל המינוי, ועליו להוכיח שאין במינויו משום מינוי פוליטי פסול".

משמעות האמור בפרשת דקל נגד שר האוצר היא כי משהועבר הנטל על השר הממנה, עליו להוכיח כי ערך בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית של כל המועמדים הבאים בחשבון לקבלת המינוי. אם יוכיח השר הממנה כי בתהליך המינוי הובאו בחשבון כל השיקולים הענייניים ולמרות הכל יגיע למסקנה שחרף השיוך וההזדהות המפלגתיים, המועמד המועדף על ידי השר הוא גם המתאים ביותר למינוי, לא ניתן יהיה לומר שהחלטת השר הושפעה ממניעים פסולים והחלטה כזו תוכל לעמוד בפני ביקורת משפטית וציבורית.

לא פעם מתעורר קושי למתוח קו גבול ברור בין מינוי כשר למינוי פסול. האבחנה בין השניים היא דקה: מחד אין מניעה שהשר ימנה למשרה ציבורית אדם המוכר וידוע לו מקרוב כחבר באותה מפלגה, על תנאי שהוא בעל הכישורים המתאימים למינוי. מאידך אסור שעובדת היותו של הממונה חבר במפלגתו של השר, תשפיע על השר למנותו, שכן בכך יש משום העדפה של אינטרס פוליטי-מפלגתי. על פי המבחן הראייתי הנוהג, עיקרו של דבר הוא בגילוי יסוד "ההשפעה". אין דרכו של יסוד זה להתגלות בנקל. ככלל "מחשבות קשות הן להוכחה ומחשבות שלא כדין על אחת כמה וכמה" (בג"ץ 571/89 מוסקוביץ נ' מועצת השמאים, פ"ד מד(2) 236, 234).

אולם במקרה הנדון לא התעורר קושי ראייתי ולא הוצרכנו להוכחת "הספק המהותי", שכן במסיבת עיתונאים שקיים השר בבאר-שבע בתאריך 5.9.96 נשאל, מדוע אנשי מפלגתו למשרות בעיירות ערערה וחורה והשיב ללא היסוס: "... את מי אתה רוצה שאמנה, את אנשי הליכוד?".

מכאן עולה שהשר הודה בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים כי היותם של המשיבים 2 ו-3, בשתי העתירות, חברי מפלגתו, היווה שיקול מרכזי בהחלטתו למנותם לחברי מועצה בשתי המועצות ערערה וחורה.

די היה בדברים מפורשים אלה כדי לקבוע כי המשיבים 2 ו-3 מונו לתפקידם בשל השתייכותם המפלגתית ולא רק בשל כישוריהם. בכך הוכחה טענת הפסול שבמינויים.

על השר הממנה לנהוג כמי שסמכות המינוי הופקדה בידיו בנאמנות על ידי הציבור. השר כרשות ציבורית הוא נאמן הציבור ופועל מכוח האמון שהציבור מעניק לו וכל פעולה והחלטה שהוא עושה חייבות להיעשות מתוך התחשבות בנאמנות זו.

איש הציבור "לא לעצמו הוא פועל אלא למען האינטרס של הציבור" (בג"ץ 669/86, בשג"ץ 451/86, 456 רובין נ' ברגר ואח', פ"ד מא(1) 73). על הרשות הציבורית "לשמור ולשקוד על האינטרסים של הציבור בכללותו" (ע"א 254/64 חסון נ' המועצה המקומית דאלית אל כרמל ואח' פ"ד יט(1) 17). ממעמד הנאמנות של הרשות הציבורית נגזרת חובתה להימנע ממינוי אך בשל השתייכותו הפוליטית של המועמד (בג"ץ 313/67 אקסלרוד ואח' נ' שר הדתות ואח' פ"ד כב(1) 80, 85).

אמון הציבור מותנה בטוהר המידות ובתקינות המינהל:

"...המפתח לקיומו של שירות ציבורי ראוי לשמו הוא אמון הציבור בטוהר השירות הציבורי. יוקרתו של המינהל הציבורי ואמון הציבור בו הם אינטרס ציבורי בעל חשיבות רבה... בלא אמון לא יכולות מערכות השלטון לתפקד... בלא אמון הציבור ורשויות הציבור יעמדו הרשויות ככלי ריק. אמון הציבור הוא המשענת של רשויות הציבור, והוא המאפשר להן למלא את תפקידן...

"אמון הציבור ברשויות השלטון הוא מנכסיה החשובים של הרשות השלטונית ושל המדינה. כאשר הציבור מאבד את אמונו ברשויות השלטון, הוא מאבד את אמונו באמנה החברתית המשמשת בסיס לחיים משותפים. יש ליתן משקל נכבד לשיקולים הבאים לקיים, לשמר ולפקח את תחושות הציבור, כי משרתיו אינם אדוניו וכי הם עושים את מלאכתם למען הציבור..." (השופט ברק בבג"ץ 6163/92, 6177 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' פ"ד מז(2) 229, 262, 266).

ועוד באותו ענין:

"...נבחר הציבור הוא שליח הציבור, וכאותו שליח ציבור האומר להיות פה לקהל ומציג עצמו כעני ממעש, נרעש ונפחד, כן הוא נבחר הציבור: משלו אין לו ולא כלום וכל אשר ברשותו ובהחזקתו - משל הקהל והקהילה הוא. הגינות, יושר-לבב וטוהר-המידות הינם סימני היכר מובהקים שניתן בנבחר ציבור ראוי לשמו, ותכונות נפש אלו הן עמוד-האש ועמוד-הענן שיוליכו את נבחר הציבור הדרך". (השופט חשין בבג"ץ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, - טרם פורסם).

לפיכך כאשר איש ציבור ממנה עובד בשירות הציבור על פי שיקולים זרים של אינטרסים פוליטיים-מפלגתיים, מינוי כזה פסול הוא.

אין ספק שקיים צורך בכללים ומנגנונים, שיבטיחו קיומן של נורמות לדפוסי התנהגות של פרנסי הציבור במינויים במסגרת סמכותם. כוונת הדברים היא להבטיח שלא יתבצע מינוי פוליטי פסול ושכשרותו של הממונה לא תהא מוטלת בספק. העיקרון המנחה חייב להיות שהמינוי, שיצא מידי השר הממנה, יהיה מבוסס על שיקולים עניניים הקשורים בקידום טובת תושבי המועצה בה נתמנתה מועצה ממונה ושבחינת המועמדים לחברות במועצה, תהיה מנותקת ממגמות פוליטיות וממחויבויות אישיות.

הצווים על תנאי שהוצאו בהתיחס למינויים הפוליטיים הפכו לצווים מוחלטים וייכנסו לתוקפם בתום 90 יום מיום מתן פסק הדין.

(כל הזכויות שמורות לחברת רת"ק בע"מ טלפון: 03-7523310, פקס: 03-7523311 הנענית לפניות בהקשר לכתבות, פסקים נסקרים ותקליטונים של פסיקה חודשית).

תגובות, הערות: mkeshet @ ibm.net.«« המבקר החדש על מינויים פוליטיים « פסק דין שנתן לאחרונה אליעזר גולדברג, שנבחר השבוע למבקר המדינה, מלמד על גישתו לנושא המרכזי שהעסיק את קודמתו - המינויים הפוליטיים * גולדברג קבע: מי שטוען כי מינוי מסויים למשרה ציבורית פסול, משום שנעשה על פי אינטרסים פוליטיים-מפלגתיים זרים - נושא בנטל ההוכחה