לא יעזור בית דין: פס"ד שופטי בג"ץ על חוקיות גדר ההפרדה לא השביע את הרעב בצד הפלשתיני

לפני פחות משבועיים פירסמו שופטי בית המשפט העליון את פסק הדין בנושא גדר ההפרדה (בג"ץ 2056/04). שלושה מבכירי שופטי בית המשפט העליון ישבו בהרכב, בראשותו של הנשיא אהרן ברק שכתב את פסק הדין (בהסכמת עמיתיו, השופטים אליהו מצא ומישאל חשין). הרכב בכיר או לא, הפלשתינים הודיעו מראש שפסק הדין ממילא לא מקובל עליהם.

כל צד ובית הדין שלו

יש לפלשתינים, לטעמם, סיבה טובה לנהוג כך; בעיניהם עדיף להמתין לחוות הדעת שעתיד לפרסם בית הדין הבינלאומי בהאג, מחר (יום שישי). מדובר, יש לדקדק, בחוות דעת ולא בפסק דין פורמלי. הציפייה היא שחוות הדעת של בית הדין הבינלאומי תחמיר עם ישראל; השאלה היחידה היא עד כמה תחמיר. העמדה, כך יש להניח, צפויה להיות שונה מזו שהביעו שופטי בג"ץ. ישראל, מצידה, כבר הודיעה שאין בכוונתה לקבל עליה את קביעות בית הדין בהאג.

עתיד, אפוא, להיווצר מצב מעניין וראשוני. ישראל תנפנף בפסק דינם של שופטי בג"ץ (ראש הממשלה, אריאל שרון, הודיע שפסק הדין יכובד במלואו, ואף ביקש לסכל הליכי חקיקה "עוקפי החלטת בג"ץ" בנושא). ראש הממשלה הוסיף והצהיר, ש"פסק הדין בהקשרו הכולל הוא מענה משפטי חשוב לעלילה המשפטית הנרקמת כנגדנו בבית הדין בהאג. אני בטוח שקביעות בג"ץ יהיו לעזר רב עבורנו מול בית הדין של האג". בהמשך נבהיר את האסטרטגיה המשפטית הישראלית שעומדת מאחורי דברי ראש הממשלה.

שר החוץ, סילבן שלום, אף ביקש מהיועצת לביטחון לאומי קונדליסה רייס שארה"ב תטיל וטו על כל החלטה של האו"ם שצפויה לבוא בעקבות פסק הדין של בית הדין בהאג. הטקטיקה המשפטית-פוליטית-בין לאומית של הפלשתינים תהא הפוכה - דה-לגיטימציה, ככל שיתאפשר בידם, של פסק הדין של בג"ץ ו"נפנוף" חוזר ונשנה בחוות הדעת של בית הדין בהאג. זו תאמר "זה הוא פסק הדין הקובע", ואלו האחרונים יאמרו "זו היא חוות הדעת הקובעת". על משקל אותו כלל ידוע ("עשה לך רב"), כל צד וה"רב"/בית-דין שלו.

כזכור, מלכתחילה קרטעה ישראל בהתייחסותה הרשמית לבית הדין בהאג. תחילה הביעה את הסכמתה להצטרף למדינות שהקימו את בית הדין, אלא שבהמשך הדרך היא סירבה לאשרר את הצטרפותה. היו לכך כמה נימוקים - בין היתר, הקשיים (שמלווים מדינות אחרות גם כן) להקנות לגופים זרים מידרס בעניינים הנתפסים כפנים-מדינתיים; הגדרת ההתנחלויות כפשע עם, ולמול זאת אי הגדרה דומה של מעשי טרור; התחייבות המדינה לקבל את עול בית הדין, ועוד.

מירוץ פסקי הדין

בית הדין הבינלאומי הוקם מכוח חוקת רומא, משנת 1998. הוא התחיל לפעול ביולי 02'. מאז לא מספיקה חרב האיום להתנוסס מעל ראשיהם של רבים מראשי המערכת הפוליטית והצבאית בישראל, מחשש פן יינקטו הליכים להעמדתם בפני בית הדין הבינלאומי.

פסק דינם של שופטי בג"ץ הקדים את חוות הדעת הצפויה להינתן מחר בבית הדין בהאג. עניין מקרי, או מכוון? לא ברור. מה שכן ברור הוא, שבג"ץ היה מתקשה להתעלם לחלוטין מחוות הדעת של בית הדין, לו היה נדרש לכתוב את פסק דינו לאחר פרסום חוות הדעת. תהא אשר תהא עמדתה המדינית-פוליטית-בינלאומית של מדינת ישראל כלפי בית הדין, ספק אם אמנם היו שופטי בג"ץ יכולים להרשות לעצמם להתעלם כליל מחוות הדעת שלו. במובן זה, חסכו שופטי בג"ץ מעצמם את ההתלבטות עם סוגייה טעונה.

האם ייתן בית הדין, מצידו, משקל לקביעות שופטי בית המשפט העליון? הסיכויים מועטים, ולו מחמת העובדה שפסק הדין ניתן לפני מעט יותר משבוע ימים בלבד. עם זאת, אין לזלזל כלל ביוקרה לה זוכה בית המשפט העליון ברחבי העולם, במיוחד בשבתו כערכאת בג"ץ. עימות פרונטלי של בית הדין בהאג עם קביעות (סותרות) של בג"ץ הישראלי עלול לחדד את התחושה ברחבי העולם, לפיה בית הדין נוקט עמדות מוטות.

כך או כך, צפויות בפנינו שתי הכרעות - זו של בית המשפט העליון, שאין ספק שמבחינת הדין הבינלאומי הפנימי והן מבחינת הכללים הנקוטים בישראל, הוא המייצג את ההכרעה השיפוטית המחייבת את מוסדות המדינה. בעיני המשפט הבינלאומי, שלא לומר בעיני הפוליטיקה הבינלאומית, אין לזלזל בכוחה המשפטי והתקשורתי של חוות הדעת של בית הדין. עם זאת, משקלה של חוות הדעת יפחת, גם בשל אי השתתפות ישראל בדיונים ואי הצגת העובדות וטענות מטעמה.

שתי ההחלטות, זו של בג"ץ וזו של בית הדין בהאג, נשענות על הדין הבינלאומי. במובן זה, אין לחשוד בבית המשפט העליון בישראל. הפרשנות שלו לחובות הנגזרות מהחלת הדין הבינלאומי (והנורמות הפנים-ישראליות בנושא), ובמיוחד של נשיאו ברק, היא רחבה. לא בכדי סומכים בישראל על המשקל הרב שניתן בעולם לקביעות הנורמטיביות של העליון בישראל.

נקודות המחלוקת

בנושא זה, קבע השופט ברק מספר קביעות, הן במישור הנורמטיבי-ערכי והן במישור המעשי. נקבע, ש"מקובל עלינו כי המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של 'סיפוח' שטחים מהאזור למדינת ישראל". יש להניח, שבית הדין בהאג יסמוך ידיו על קביעות דומות.

נקודת המוצא הנורמטיבית האחרת שהנחתה את בג"ץ היתה, ש"דווקא הגישה הביטחונית ולא המדינית צריכה לבחון את התוואי לגופו, בלא קשר הכרחי לקו הירוק. חברי המועצה לשלום ולביטחון, אשר תצהירים משלהם הובאו בפנינו בהסכמה, אינם מציעים היצמדות לקו הירוק. הם אף לא מעלים הטענה כי ביסוד שיקוליו של המפקד הצבאי עומד שיקול פוליטי. המחלוקת שלהם עימו היא באשר לתוואי הראוי של גדר ההפרדה מנקודת מבט הביטחונית עצמה".

קשה לראות את בית הדין בהאג מאמץ לחלוטין את עמדתו, הראויה לעצמה, של בית המשפט העליון בהקשר זה. צפוי שבית הדין בהאג ייתן משקל-יתר לחריגת תוואי הגדר מתוואי הקו הירוק. שיקולי הבטחון הישראליים לא צפויים לככב בהחלטתו של בית הדין, אלא אם... מי יודע (?).

בג"ץ קבע, שהקמת הגדר על שטח המוחזק ב"תפיסה לוחמתית" איננה מנוגדת לדין הבינלאומי. מנגד, צוינו חובותיו של המפקד הצבאי כלפי האוכלוסיה המקומית (הפלשתינית). לאחר ניתוח הוראות החוק הבינלאומי, ובכלל זאת תקנות האג ואמנת ג'נבה הרביעית, ולאחר הפעלת עקרונות המידתיות הנקוטים בישראל, ראו שופטי בג"ץ להורות על הזזת קטעים מסויימים בגדר. יש להניח שעמדת בית הדין בהאג תחמיר יותר עם ישראל.

בסופו של יום, כל שנותר הוא להמתין ולראות, האם האסטרטגיה המשפטית שבה נקטה ישראל (התעלמות פורמלית מהדיונים בבית הדין הבינלאומי בהאג, והתמקדות בדיונים בפני בג"ץ), תוכיח את עצמה כנכונה. למול המאבק שמנהלת ישראל על זכויותיה להגן על עצמה, נדרש בית הדין הבינלאומי בהאג להגן על מקומו ברשת הנורמטיבית הפתלתלה והסבוכה ההולכת ומוקמת במסגרת מערכת המשפט הבינלאומי. *