"והכל כדי להטעות משקיע סביר"

לאור העובדה כי דסק"ש החזיקה בלמעלה מ-25% ממניות ישקר היא כללה את הנתונים העיקריים של ישקר בדו"חות שלה בשיטת עריכת מאזנים על בסיס אקוויטי. אולם על פי כללי הדיווח יש לצרף לדוח הכספי של החברה הציבורית גם את דו"חותיהן של חברות כלולות 'למעט דו"חות שאינם מהותיים לעסקי התאגיד'.

הכיצד ניתן לכפות על חברה פרטית להיחשף בפני הציבור? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. ואכן, בערעורה של חב' אמישראגז, שניתן לפני מספר שנים, נתן ביהמ"ש המחוזי בת"א הכשר שלא לצרף דו"חות חברה פרטית לדוח החברה הציבורית. רשות ניירות ערך ערערה בזמנו על החלטה זו, אולם חזרה בה מהערעור. משאישר ביהמ"ש המחוזי, גם במקרה הנדון, לישקר שלא לצרף את דו"חותיה לדו"חות דסק"ש, ערערה דסק"ש לביהמ"ש העליון. אז נקבעה הלכה מפי הנשיא ברק, לפיה לגילוי דו"חות כספיים חשיבות מכרעת, שכן הם מקור למידע על מצבה של החברה. לאחר החלטה זו נפתח הפתח לכל החברות הציבוריות ואף דסק"ש צרפה את דו"חות ישקר לדו"חות שלה.

לדו"חות של חברות ציבוריות מהותיות יש חשיבות למשקיע, אך קיים ספק לגבי הבסיס המשפטי לפיו ניתן לכפות חשיפה כזו על חברות פרטיות שאינן בשליטת החברה המחזיקה בהן. ביהמ"ש העליון אישר זאת, והנימוק היה כי הדבר חשוב למשקיע. דרישה שכזו גורמת קשיים לחברות אחזקה ולחברות ציבוריות בכלל בבואן לרכוש השקעות בחברות פרטיות המבקשות שלא לחשוף את נתוניהן מטעמי סודיות ותחרות. ואכן, אירעו מקרים שהשקעה בחברה פרטית נמנעה עקב הידיעה כי הדו"חות שלה ייחשפו בפני הציבור למרות היותה חברה פרטית. יש ועדיף שהשליטה תהא 50% שאז יאוחדו הדו"חות ולא יצורפו ופרטי החברה המוחזקת לא ייחשפו בנפרד.

היסוד הנפשי

נושא מרכזי חשוב בדיון בנושא זה מתייחס לשאלה האם אי צירוף דו"חות חברה כלולה הופך מהותית את הדוח לפרט מטעה? חובת צירוף הדו"חות מעוגנת בתקנה 36 לתקנות הדו"חות התקופתיים ולעבירה על פי חוק ניירות ערך סע' 53 (א)(4). המחלוקת, במקרה דסק"ש, היתה האם התקיים רכיב הפרט המטעה לאור אי הצירוף? קביעת ביהמ"ש המחוזי הינה כי היסוד הנפשי הנחוץ לשני היסודות העובדתיים של הגדרת העבירות הנ"ל הוא "והכל כדי להטעות משקיע סביר". השאלה אינה אם דסק"ש נמנעה מלצרף את הדו"חות כדי להסתירם מן הציבור, אלא אם עשו זאת כדי או במטרה להטעות משקיע סביר. מסקנת ביהמ"ש היא כי "אין מחלוקת שאיש מן המערערים לא פעל כך מתוך כוונה מיוחדת ישירה כזו, מתוך רצון להשיג את המטרה של הטעיית הציבור".

גם אם ייקבע שהיעדר צירוף דוח הינו בגדר פרט מטעה, עדיין אין בכך משום ראייה לכאורה, שהכללתו נעשתה בכוונה להטעות. זאת חרף לשון ההגדרה של פרט מטעה האומרת "וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר".

העובדה שהמשקיע יוכל לקבל כלים מקיפים יותר להערכת כדאיות השקעתו, אם יהיו בפניו גם דו"חות החברה הכלולה, אינה מצביעה על כוונה להטעות.

הכוונה להטעות יכול שהיתה נוצרת, לו היו המערערים יוצרים מצג שווא כלפי המשקיע הסביר, כאילו קיבל לעיונו גם את הדו"חות הכספיים, כאשר בפועל לא קיבל אותם.

המשקיע לא הוטעה

כאשר המשקיע הסביר יודע מתוך הדו"ח של דסק"ש כי הדו"חות של החברות לא צורפו פיזית, ספק אם ניתן לדבר על כוונה להטעות, למעט במקרים שבהם המחוקק יוצר חזקה כזו. חזקה משפטית כזו לא קיימת במקרה כגון זה. העובדה שהדו"חות הכספיים של החברות הכלולות אינם, היא עובדה גלויה על פניה. כיצד ניתן לטעון שהמשקיע הוטעה?

אחת משתיים: אם הסתפק המשקיע באינפורמציה המצויה בדו"חות דסק"ש, גם באשר לחברות הכלולות, כי אז לא הוטרד בשאלת קיומם או אי קיומם של הדו"חות הכספיים ולא הוטעה. אם רצה במידע נוסף והוטרד מחסרונן של החברות הכלולות, כי אז היה ער לכך שהדו"חות הכספיים של החברות אינם מצויים בפניו. העדרם לא שינה את תמונת המצב לעניין שיקולי ההשקעה שרק הם רלוונטים לענין הטעיית המשקיע.

בכל המקרים בהם הורשעו בעבר נאשמים בעבירה לפי סעיף 53 (א)(4) לחוק נ"ע בגין פרט מטעה, מדובר בנתונים ספציפיים שהועלמו מידיעת המשקיע הסביר ואשר היה בהם כדי להשפיע על מערך השיקולים לצורך השקעה.

מקובל שכל דוח כספי מביא עמו יותר מידע, אולם מניעת מידע כלשהו, כשלעצמה, אינה עולה כדי הטעיית משקיע סביר. השאלה אותה בחן ביהמ"ש היא אם המידע הנוסף המצוי בדו"חות ישקר ולא נכלל בדו"חותיה של דסק"ש הוא בבחינת מידע שחסרונו מטעה משקיע סביר. דבר זה לא הוכח.

הסיכום: אי צירוף דו"חות ישקר בפני עצמו אינו יכול להוכיח את הכוונה להטעות. המשקיע לא הוטעה באשר לקיומם או העדרם של הדו"חות הכספיים של החברות. הטעות היחידה של המשקיע יכולה להיות באשר לסיבה שבשלה לא צורפו דו"חות החברות לדו"חות של דסק"ש. הסיבה להעדר הנתונים, ספק אם יכולה להיחשב כהטעייה לענין שיקולי השקעה.