תחת אש העליון

באחרונה התרבו האירועים שבהם נחשדו חיילים בחריגה מהנחיות הפתיחה באש שמפרסם צה"ל, וזאת במסגרת פעילותם המבצעית בשטחים. לאחר פרשת וידוא ההריגה של הילדה הפלשתינית, באה פרשה חדשה המעלה חשדות נגד מי מחיילי פלוגה של השייטת, שהיו מעורבים לפני פחות משבוע בתקרית ליד ג'נין, שבמהלכה בוצע, כך חושדים, וידוא הריגה במבוקש פלשתיני פצוע, שלא היה חמוש.

ראש הממשלה, אריאל שרון, מיהר "להציע לכולם שלא להתבלבל ולא להיכנס להיסטריה". ראש הממשלה, כמו כמעט כולנו, סומך על צה"ל שיבדוק את התקלות, אך אין הוא נמנע להסביר ולהזכיר, ש"חיילי צה"ל עומדים במערכה קשה ומתמודדים מול הרוצחים השפלים ביותר. לכן צריך להעריך את מה שצה"ל עושה ולהבין את הקושי".

הרמטכ"ל, רב אלוף משה יעלון, התבטא ביתר זהירות ואחריות (במישור הנורמטיבי), בציינו שאכן מתגלות תופעות של קהות חושים ושל שחיקה, הנובעות מהשירות הממושך בשטחים. יעלון התחייב כי צה"ל יבדוק את עצמו, ויבחן היטב אם הפקודות לחיילים אינן עמומות והאם מועברים ליחידות הלוחמות, ללוחמים, מסרים כפולים. תגובתו של הרמטכ"ל איננה כורכת, ובצדק, את המתח ואת הסיטואציה הקשה שבהם מצויים החיילים לבין מעשים המעלים חשדות לביצוע עבירות פליליות.

ברור, שאם אמנם מבוצעת פעולה של וידוא-הריגה בלתי חוקית, זהו עניין למשפט הפלילי. ואולם, הזהירות הנדרשת מחיילי צה"ל, גם בימים קשים של התמודדות עם הטרור הפלשתיני, איננה נעצרת במניעת פעולות של וידוא הריגה. חובות הזהירות של צה"ל, ושל חיילי צה"ל, כלפי האוכלוסיה הפלשתינית, ובחלקה גם כלפי מתפרעים פלשתינים, רחבה יותר.

ירי לא סביר

קודם לסקירת פס"ד שניתן לפני שלושה ימים על ידי בית המשפט העליון, נזכיר שבית המשפט, בראשות נשיאו, אהרן ברק, החליט להתמקד בנושא, באספקט הנורמטיבי וההלכתי שלו, לפני מעט יותר משנתיים וחצי (מרב פסקי הדין נכתבו מאז ע"י ברק).

בחודש מרץ 02' כונס הרכב מורחב של בית המשפט העליון (9 שופטים), ופירסם את פסק הדין התקדימי בפרשת עודה (ע"א 5964/92). פסק הדין התייחס לאירועים שאירעו באינתיפאדה הקודמת, שפרצה בסוף שנות השמונים של המאה הקודמת. החידוש שבו היה בקביעת גדרותיה של "פעילות מלחמתית" שבמסגרתה עשויה המדינה לחסות בצילו של פטור מאחריות בנזיקין, למעשים ומחדלים של חיילי צה"ל (או שוטרים) הנדרשים לדכא מהומות אלימות מצד פלשתינים (וראו ע"א 6315/98).

הנתונים אז היו שונים מאלו של היום. אז שלט צה"ל בשטחים שבהם פרצו המהומות; כיום, חלק מהפעילות המבצעית הצה"לית נערכת בשטחים שאינם מוחזקים בידי צה"ל. אז, מרבית המהומות השתייכו, לפי אופיין, לפעולות של הפרת סדר ציבורי; כיום, עיקר הפעילות נושקת לפעילות "לוחמתית".

ואכן, בתחילת שנה זו שוב כונס הרכב מורחב של 9 שופטים. גם הפעם נסב פסק הדין על פעילות שנערכה במסגרת האינתיפאדה הקודמת, אלא שהפעם קבעו השופטים את מסגרותיה של פעילות חיילי צה"ל (או המשטרה), זו בעלת "האופי השיטורי". שם, במהלך מרדף שניהלו שני שוטרים ללכידתם של מיידי אבנים, נפגע פלשתיני בן 11 שנים מפגיעתו של כדור גומי בראשו.

בית המשפט המחוזי קבע, שהשימוש בירי של כדורי גומי היה בסמכות השוטרים וכי השוטרים נקטו אמצעי זהירות סבירים בנסיבות העניין. תשעת שופטי בית המשפט העליון חלקו על המסקנה הנ"ל, בקובעם שירי בכדורי גומי, שהינם בגדר תחמושת בלתי מדויקת, איננו סביר במסגרת פעילות שיטור יזומות, של השלטת סדר פיזור התפרעויות ומעצר חשודים. כל שכן, כשהירי בוצע בשעת חשיכה ותוך כדי מרדף בתנאי ראות לקויים.

"גם בהעמידנו לנגד עינינו את הצורך החברתי להשליט חוק וסדר באזור הנתון לשליטתו של מושל צבאי, נראה לנו כי ירי כדורי גומי בנסיבות בהן הראות לקויה והיכולת לבצע ירי מכוון ומדויק היא מוגבלת, כאשר הירי נועד לסייע בלכידת חשודים בידוי אבנים שאינם מסכנים את השוטרים או את הציבור, אינו סביר", נכתב בפסק הדין.

ירי לא מוצדק

פסק הדין הנוכחי נסב גם הוא סביב המהומות שאירעו באינתיפאדה הראשונה, בתחילת שנת 1988. באותה עת התרחשו בעיר שכם מהומות, התפרעויות, הפרות סדר וחסימת כבישים וצירי תנועה. גדוד שריון של כוח מילואים נשלח לעיר, במטרה לשמור על הסדר והביטחון ולמנוע את חסימת צירי התנועה.

בתדרוך שניתן לצוות הפיקודי של הגדוד נאמר, שלשם פיזור ההפגנות מומלץ להשתמש בגז מדמיע ובכדורי גומי, למרחקים קצרים. למרחקים ארוכים, הומלץ להשתמש בקליעי אש חיה של רובה טוטו (בקוטר 0.22 מ"מ). המערער היה בן כמעט 18 שנים, הוא נמנה על קבוצת מיידי אבנים, שעמדו על גג בית בקירבת הצומת החסום.

המערער זוהה כמוקד של חבורת מיידי האבנים. המפקדים של החיילים הורו לבצע ירי אזהרה, ומשהדבר לא הועיל, בוצע ירי לרגלו של אחד ממידי האבנים. שוב ירי אזהרה, לאחריו ירי לכיוון קבוצת פחים (בכדי לעורר רעש מרתיע), ומשידוי האבנים נמשך, החליט מפקד הפלוגה לירות לעבר רגלי המערער. זה הסתובב והכדור פגע בגבו. או אז נפסק יידוי האבנים, והמחסום פונה.

על פי ההבחנה שצוינה למעלה, המדובר בפעילות שיטור, ולא בפעולה לוחמתית. האם הירי בכדורי הטוטו היה מוצדק? שופטי בית המשפט העליון, שוב בניגוד לפסיקת בית המשפט המחוזי, (בפסק דין שכתב השופט ברק) השיבו בשלילה, וחייבו את צה"ל לפצות את המערער על נזקיו.

האינטרס הציבורי מחייב את צה"ל לנקוט אמצעים להשלטת הסדר הציבורי, ובין היתר לטרוח על פתיחת צירי תנועה חסומים (בשל התפרעויות). יחד עם זאת, "הגורמים הפועלים לאכיפת החוק אינם רשאים להשליט סדר 'בכל מחיר'. מבלי להמעיט מחשיבות האינטרס שבשמירה על הסדר הציבורי, יש לזכור שכוחות הביטחון אינם רשאים לעשות הכל כדי לדכא התפרעות או לפתוח ציר תנועה", כתב השופט ברק.

"עליהם לנקוט רק באמצעים שהם סבירים בנסיבות העניין. לא בכל הנסיבות קיימת הצדקה לדכא התפרעות במחיר של סיכון חיי אדם. גם במצבי סכנה אין היתר לעשות הכל כדי למנוע את הסכנה. גם תחת סכנה יש לנקוט רק באותם אמצעים שהם סבירים בנסיבות העניין". וירי ישיר מרובה טוטו, סבור ברק, לא נמנה על אותם אמצעים סבירים.

ההדרכה שניתנה לקציני הצבא היתה מוטעית. הם לא הועמדו על מלוא הסכנות והעוצמה שנובעות מהשימוש ברובה טוטו. לפיכך, הנחתם היתה, שירי ברובה טוטו לא יפגע בצורה קטלנית או חמורה במיידי האבנים, אלא רק יכאיב להם, בדומה לכדורי גומי.

חוסר הסבירות של הירי נובעת גם מכך שמדובר בכביש פנימי שבתוך שכם שנחסם. פעולת צה"ל לפתיחתו היתה יזומה, והיא נועדה בעיקרה לאפשר לתושבי שכם להצטייד במצרכים לאחר עוצר שבו הם היו נתונים. לא היה זה מצב חירום, מספר מיידי האבנים לא היה רב, ולא היתה סכנה של גלישת האירועים לאובדן שליטה מוחלט.

המדינה טענה שעומדת לה ההגנה של הסתכנות מרצון של המערער. השופט ברק משיב בשלילה - תנאי ההגנה של הסתכנות מרצון לא התקיימו במקרה הנדון (ידיעת התובע אודות הסיכון, חשיפתו למצב זה ורצונו של התובע לחשוף את עצמו לסיכון).

ובכן, השופט ברק סבור שאדם המיידה אבנים במסגרת התפרעות לא מסתכן מרצון. "אין כל תשתית ראייתית ממנה ניתן להסיק כי המערער היה מודע למלוא הסיכון לו נחשף ולטיבו. לא הוכח כי המערער העריך שההתפרעות תגרור תגובה חריפה של ירי חי ישירות לעבר מיידי האבנים. כמו כן, לא הוכח כי ידע והעריך את הסכנה הכרוכה בירי", נקבע בפסק הדין.

הזדמן לכותב הרשימה לשמוע הערה של מפקד ששירת בצה"ל באותה עת, וממש באותו מקום. זה סבר שפסק הדין נטוע בטענות אקדמיות שאינן ריאליות ושאינן נותנות ביטוי למערכת הלחצים שמפעילה התפרעות אלימה שכזו על חיילי צה"ל. אולי. אין ספק שפסק הדין הנ"ל מהדק הידוק נוסף את ההנחיות הצה"ליות בנושא.

(ע"א 1354/97 עכאשה מחמוד נ. מ"י, פס,ד מיום 6.12.04. השופטים אהרן ברק, אליעזר ריבלין ואסתר חיות).