התהום שבין חשין לברק

ערב העיון שהתקיים אמש בירושלים לרגל ספרו החדש של נשיא בית המשפט העליון, פרופ' אהרן ברק, המחיש שוב את התהום הפעורה בינו ובין המשנה החדש לנשיא, השופט מישאל חשין. בעוד האחרון עצמאי וקיצוני, ברק חותר לפשרות. חשין רואה הכל בשחור ולבן, ברק רואה באפור. חשין סבור שיש דברים שהם מחוץ למשפט, ברק שב ומדגיש שהמשפט נמצא בכל.

השופט מישאל חשין דיבר בעיקר על מקום המשפט בחברה ובחיים. "המשפט הוא קנקן שאפשר להכניס בו הכל, הוא עולם ומלואו. יש אנשי משפט שמנסים לפתור כל בעיה בדרך המשפט. זה כמו דת אצלם. הדת מלווה את חייו של אדם מהבוקר ועד הלילה והיא פותרת כל בעיה שאדם נתקל בה בחיי היום יום. והשאלה אם המשפט יכול גם להיות כזה. בנושא זה של סמכויות בתי המשפט מנשבות רוחות פרצים. אין ספק שבכוחו של המשפט להשתלט על הכל, בכל עניין. כל דבר יכול לבוא לבימ"ש מעצם הגדרתו".

נוכח הביקורת על תפקידו האקטיביסטי של בית המשפט, אמר חשין ש"בחיי החברה אין חלל ואסור שיהיה חלל. וכשיש קושי ואין הכרעה וטיפול של הרשויות האחרות, או כשהטיפול קלוקל ולקוי, המשפט רואה חובה על עצמו להתערב ולהסדיר בלבול ולעשות סדר. אבל גם אם יכול המשפט להשתלט, אין זה רצוי שישתלט על כל חלקי החיים. לדעתי, משפט הוא המינימום לקיומה של חברה, לא המקסימום".

חשין ידוע כשופט עצמאי, שלא נגרר אחר שופטים אחרים או דעות פופוליסטיות, מה שהותיר אותו פעמים רבות בדעת מיעוט בפסקי הדין. דבריו אלה אולי מסבירים מדוע. "המשפט הוא מעצם טבעו בינארי. הוא או כן או לא, הוא מכריע. אין פשרות במשפט. המשפט הוא מי למעלה ומי למטה. זוכה - בוכה, כן - לא, שחור - לבן. כך זה המשפט וכך זו ההכרעה במשפט".

המשנה לנשיא שיגר אזהרה לחברה הישראלית. "במובן מסויים, המשפט בא תחת הערכים וככל שהמשפט יגבר, מה שקרוי היום המשפטיזציה של החיים, כן עשויים הערכים להצטמק והתרבות לאבד את מקומה הראוי לה. יש לזכור, שיש דברים גם מחוץ למשפט. יש תרבות שלטון ותרבות של עם. אם אין תרבות כזו, יש חלל והמשפט ממלא את החלל. אם איש מדינה אינו יודע היכן לעצור בהתנהגותו, המשפט יתערב. לא רצוי שהוא יתערב, אבל אם איש הציבור יעשה או יחדל שלא כדין - המשפט יתערב ואם הוא יכול להכריע בדבר - הוא יכריע. דעת קהל צריכה אף היא להשפיע. אם היא לא תשפיע - המשפט יתערב".

"אם למשל", נכנס חשין לשדה מוקשים, "תרבות העם לא תחליט מהי יהודית ומהי דמוקרטית, לגבי מדינה יהודית-דמוקרטית, בית המשפט יכריע בשאלה. זו לא הכרעה ראויה, השופטים לא נבחרו כדי להכריע מהי יהודית ומהי דמוקרטית. הם יכולים להביע דעה, אבל דעתם שווה כדעתם של אחרים. אבל אם בנושא כלשהו שיעלה בפניהם יהיו חייבים להכריע - הם יכריעו. אבל לא הם שצריכים להכריע בשאלה. תרבות העם צריכה להכריע - האוניברסיטה, הפרופסורים, אנשי מדינה, האנשים והעם".

הנשיא ברק התייחס לדברי השופט חשין. "אמרתי ש'בכל משפט, אבל המשפט אינו הכל'. כוונתי היא, שהמשפט נוקט עמדה באשר לכל התנהגות בין-אישית. אין פינה בחיים שלנו שהמשפט אינו שם. אבל מכאן לא נובע שהמשפט הוא הכל. לא טענתי מעולם שהכל שפיט במובן שהכל בית משפטי. יש חשיבות גם לדת ולמוסר ולפתרון סכסוכים מחוץ לבתי המשפט".

אי ההבנה, אמר ברק, נובעת מכך שלא מבחינים בין המשפט לבתי משפט. "בעיתונים אומרים שמערכת המשפט אינה בסדר שלא מגישים תביעות על אלימות לשונית וכו'. אבל רגע, זו אולי מערכת המשפט, אבל לא מערכת בית המשפט. שיגישו לנו תביעות, אנחנו נטפל בהן".

כאשר חשין אמר שהמשפט אינו תרבות, ברק הרים גבה באי נחת. אחר כך פנה להשיב לו. "המשפט הוא תרבות וערכים ולא מינימום של התנהגות בחברה נתונה", אמר. ברק ציין, שאינו מסכים גם עם זמיר, וכי ההבדל הרטורי בפסיקה אינו הגורם המרכזי לביקורת על ביהמ"ש. המונח "הציבור הנאור", אמר, "אינו המצאה שלי, אלא השופט ויתקון כתב באחד מפסקי הדין, והשופט לנדוי אימץ אותו. אבל אז לא באו חשבון עם שופטים ואיתי כן". בעוד רגע של מחלוקתאמר ברק: "המשפט אינו הכל או לא כלום. הוא לא שחור ולבן, אלא אפור עם גוונים שונים, והשאלה היא מהו האיזון הראוי בין הערכים המתנגשים בנקודת החיכוך הקשה. זה לא או ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, או ערכיה כמדינה דמוקרטית. יש לחפש את האיזון ואת דרך האמצע. האיזון אינו של מה אני כשופט רוצה, אלא מה החברה צריכה. יש בזה תמיד יסוד סובייקטיבי, אבל זו לא אותה סובייקטיביות שמייחסים לשופטים - הוא רוצה ולכן הוא יכול. לא פעם פסקנו למרות שלא רצינו".