חוק החברות החדש: בין החובה לרשות

שתי סוגי הוראות מופיעות בחוק החברות החדש. קבוצה אחת היא של הוראות מצוות (קוגנטיות) - הוראות שאי אפשר להתנות עליהן, חייבים לנהוג לפיהן ללא אפשרות לסטות מהנקבע. קבוצה שנייה היא של הוראות מרשות (דיספוזיטיביות) - הוראות שרשאים להתנות עליהן שייקבעו בתקנון החברה המצורף למסמכי הרישום של החברה.

בהתאם לחוק החדש, דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם.

בחברות שהיו קיימות לפני כניסת החוק החדש לתוקף, במקום מסמך אחד, התקנון, היו שני מסמכי יסוד: תזכיר ותקנון. גם אצלן התקנון קבע בדרך כלל את דרכי ניהול החברה ואת הזכויות והחובות של בעלי המניות.

לגבי תוקפם של מסמכים אלה נאמר כי התזכיר והתקנון שנרשמו מחייבים את החברה וכל חבר בה, כאילו נעשו בידי החברה ובידי כל חבר מחבריה, וכאילו כלולים בהם התחייבויותיהם של החברה ושל כל חבר בה... לקיים את הוראות התזכיר והתקנון.

פסיקה של בית המשפט קבעה, כי מדובר במחוייבות כחבר בחברה בלבד ולא בכשרות אחרת של בעל המניות. כך, למשל, אם נקבע בתקנון כי בעל מניות זכאי להיות מועסק על ידי החברה, והחברה לא קיימה התחייבות זו, פסק בית המשפט, כי בעל המניות לא יכול לאכוף זכות זו, מכיוון שזכות זו שהובטחה לו אינה בכושרו כבעל מניות, אלא כעובד עבור החברה.

לפקודה הישנה היתה תוספת שנייה, שהכילה תקנון לדוגמה של חברה בע"מ. חברה היתה זכאית לאמץ לעצמה את התקנון לדוגמה, כולו או מקצתו. במקרה שחברה לא רשמה תקנון משל עצמה, הוחל עליה התקנון לדוגמה.

לחוק החברות החדש אין תוספת, ולא צורפה אליו דוגמה של תקנון. במקום זאת, קבע המחוקק שורה של הוראות מרשות, שיחולו בכל נושא שלגביו אין הוראה אחרת בתקנון החברה.

הוראות אלה שנקבעו בחוק החברות החדש, יסדירו את דרכי פעילותן של חברות, שבעת רישומן לא יקבעו הוראות בתקנון באותו נושא. כשלא מעוניינים בהוראות המרשות הקבועות בחוק החדש (שלרוב מתייחסות לעניינים אשר התקנון לדוגמה עסק בהם), חייבים לרשום הוראות אחרות בתקנון החברה. רישום מפורש של הוראה בתקנון ימנע את תחולת האמור בהוראה מרשה בחוק החברות החדש, באשר הוא נותן עדיפות לאמור בתקנון.

חברות קיימות מלפני כניסת חוק החברות החדש לתוקף יצטרכו לפעול מיום חקיקת החוק החדש בהתאם להוראות המצוות בחוק החדש, בין אם יש להן תקנון משלהן ובין אם חל אצלן התקנון לדוגמה. כאן, יש להעיר, שהחוק החדש, לעיתים, פוגע באמצעות ההוראות המצוות בהסדרים ובזכויות מוקנות של בעלי מניות בחברות קיימות, ומוצע לבעלי המניות לבדוק זאת (אך זהו נושא למאמר נפרד).

ההוראות המרשות חלות על כל החברות, ולא נעשית הבחנה בין חברות שנוסדו לפני כניסתו של חוק החברות החדש לתוקף או חברות שנוסדו לאחר שהוא נכנס לתוקפו. בחברות שנוסדו לפני כניסת החוק החדש עם תקנון משלהן, ימשיכו לחול הוראות התקנון שלהן בכל הקשור להוראות מרשות. אולם, כאשר לא הוסדר נושא בתקנונה המסויים של אותה חברה, ממילא תחול עליה ברירת המחדל (ההוראה המרשה שקבועה בחוק החברות החדש).

שינוי רחב היקף בהרבה יחול אצל חברות שנוסדו לפני כניסתו לתוקף של חוק החברות החדש ושהן אימצו לעצמן את התקנון לדוגמה או סעיפים ממנו, או שנרשמו ללא תקנון, וממילא חל עליהן התקנון לדוגמה. סעיף מיוחד בחוק החברות החדש (סעיף 368) מתייחס לחברות עם התקנון לדוגמה (בטעות נרשם בכותרת המושג "תקנון מצוי", שהיה המושג שרווח לפני שנחקק הנוסח חדש לפקודת החברות).

לפי האמור בסעיף זה, שהוא הוראת מעבר, הרי "כל עוד לא שונה התקנון של החברה לפי סעיף 20 לחוק החדש, ימשיכו לחול בחברות אלה סעיפים 23 עד 29, 51, 58 ו-91 שבתוספת השנייה לפקודת החברות, ויראו אותם כאילו הם חלים בתקנונה של חברה שהתאגדה לפני תחילתו של החוק החדש, אם הוראות אלו חלו עליה ערב תחילתו של חוק זה לפי סעיפים 10 או 11 לפקודת החברות". משתמע מכך, שפרט לסעיפים אלה, הדנים בעיקרם בנושאים מהותיים כמו חילוט מניות, מניין חוקי לאסיפת בעלי מניות, קול מכריע ליו"ר האסיפה ומניין חוקי לדירקטוריון, הרי שאר הסעיפים המצויים בתקנון לדוגמה מתבטלים, ובמקומם יבואו ההוראות המרשות של חוק החברות החדש (אותן הוראות שחלות, כל עוד לא תהיה הוראה מפורשת בתקנון שתקבע אחרת).

לפיכך, עם כניסתו של חוק החברות החדש לתוקף, חייבות כל החברות, קטנות וגדולות, פרטיות וציבוריות, ואפילו אלה שנרשמו עם תקנון משלהן, לבדוק את התקנונים שלהן, כדי שלא ימצאו את עצמן במצב שבו יחולו עליהן ההוראות החדשות המרשות של חוק החברות החדש מבלי שהחברים בחברה התכוונו לכך. כאמור, תוצאה זאת תחול בכל נושא, שתקנון החברה אינו מתייחס אליו במפורש, ואולם יש לגביו הוראה מרשה חדשה בחוק החברות החדש.

כשמדובר בחברות שחל אצלן התקנון לדוגמה, כולו או חלקו, תחריף הבעיה שבעתיים, מאחר שפרט למספר מצומצם של סעיפים בתקנון, הוחלפו כל ההוראות של התקנון לדוגמה בהוראות המרשות של החוק החדש.

ברור שלא תמיד ההוראות המרשות בחוק החברות החדש מתאימות לבעלי המניות בחברה מסויימת. במקרה כזה מן הראוי יהיה לשנות את תקנון החברה ולהכניס הוראה בתקנון, שתהיה עדיפה על פי האמור בהוראה המרשה שנקבעה בחוק החברות החדש.

תיקון התקנון באופן שיתאים לדרישותיהם של בעלי המניות חייב להיעשות בדרך של שינוי תזכיר ותקנות הקבועה בהוראות מעבר בחוק החברות החדש (סעיף 24 לחוק), ולפיה תוכל חברה לשנות את ההוראות הקבועות בתקנונה בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של %75 מהמצביעים (אותו רוב שהיה דרוש לשינוי גם לפי הפקודה הישנה).

ניתן לשער, שיהיו מקרים שבהם יהיה קשה לגייס את הרוב הדרוש כדי להכניס הוראה לתקנון, למרות שהיתה קבועה הוראה כזו בתקנון לדוגמה. במקרים כאלה ייאלצו החברות לקבל על עצמן את ההוראות המרשות החדשות של החוק החדש, שלא מרצונו של הרוב בהן, אלא רק בגלל הסיבה הפרוזאית שאי אפשר יהיה לגייס את הרוב המיוחד הנחוץ כדי לשנות את התקנון.

למשל, לפי סעיף 77 לחוק החברות החדש, תהיה רשאית חברה פרטית, אלא אם כן נקבעה הוראה בתקנון השוללת זאת, לקיים אסיפה כללית באמצעות שימוש בכל אמצעי תקשורת, כך שכל בעלי המניות המשתתפים יכולים לשמוע זה את זה בו בזמן. הוראה זו תחול על כל החברות, בין אם ירצו בה ובין אם לא. אם ירצו למנוע אפשרות של כינוס אסיפה של בעלי מניות בדרך זאת, יצטרכו לשנות את תקנון החברה ולקבוע איסור על כינוס אסיפת בעלי מניות באמצעות שימוש באמצעי תקשורת.

דוגמה נוספת לשינוי שיהיה בעקבות חוק החברות החדש נוגעת לדרך ההצבעה. לפי הפקודה הישנה, היתה הדרך הרגילה של ההצבעה בהרמת ידיים, ורק אם דרשו זאת שלושה חברים, היתה נערכת הצבעה במניין קולות (סעיף 56 לתקנון לדוגמה). לעומת זאת, בחוק החברות החדש הדרך הרגילה של הצבעה היא במניין קולות, "כאשר חברה פרטית רשאית לקבוע בתקנונה כלל הכרעה שונה" (סעיף 84 לחוק החדש). בחברה פרטית, שעד היום ניתן היה להצביע באסיפת בעלי מניות בהרמת ידיים, יצטרכו לערוך מניין קולות בכל הצבעה, ורק אם תוכנס הוראה אחרת לתקנון, יהיה אפשר לנהוג אחרת.

לסיכום, בעוד שבנוגע להוראות המצוות בחוק החברות החדש, יהיה הציבור חייב ללמוד אותן ולפעול לפיהן, הרי בכל הנושאים, שהם רבים ביותר, שחוק החברות החדש קבע לגביהם הוראות מרשות, יש לבדוק ולהתאים את המצב בתקנון החברה לצרכיה של כל חברה וחברה קטנה כגדולה. במיוחד תהיה חשיבות להסדרה נכונה של נושאים אלה בעת משבר בחברה או מאבק שליטה.

*הכותבת היא עו"ד בתחום דיני חברות ומחברת ספר על מאבקי שליטה בחברות, מרצה לדיני עסקים באוניברסיטת תלאביב, סגן דיקן בית הספר לביטוח במכללת נתניה. « ד"ר אוריה גנאל, עו"ד *«חוק החברות החדש: בין החובה לרשות « ההוראות הקוגנטיות (המצוות) בחוק החברות החדש, מחייבות ויש לפעול לפיהן. לעומת זאת, את ההוראות הדיספוזיטיביות (מרשות), יש לבדוק ולהתאים את התקנון לצרכי החברה. במיוחד, חשובה הסדרת נושאים אלה בעת משבר בחברה או מאבק שליטה