שווי לא נאות

לא אחת כתבנו כאן אודות ה"זיגזג", בו נקטו שופטי בית המשפט המחוזי בתל-אביב בשאלת אופן קביעת "השווי ההוגן" של מניות חברה, אשר נמכרו במסגרת הצעת רכש מלאה. ממספר החלטות, שיצאו תחת ידיהם של השופטים מגן אלטוביה, רנה משל-שוהם, רות רונן ונסים ישעיה, עלתה אי-הסכמה בסיסית ומהותית בין השופטים בנוגע לאופן הענקתו של סעד ההערכה. בעוד כולם הסכימו על כך, שלא רק מי שלא הסכים להצעת הרכש ושנאלץ למכור את מניותיו במחיר המוצע, זכאי לסעד ההערכה, אלא גם אלה מבין בעלי המניות, אשר הביעו הסכמה למחיר המוצע, יהיו זכאים לו, נטושה ביניהם מחלוקת עמוקה בנוגע לאופן קביעת השווי ההוגן של המניות.

שניים (אלטוביה ורונן) סבורים, כי על שווי השוק של המניות, כפי שזה היה ערב הצעת הרכש, לשמש נקודת מוצא לבחינת הוגנות הצעת הרכש. אלה הוסיפו וקבעו, כי בקביעת "השווי ההוגן" של המניות יש להעניק משקל רב לעובדה, שרוב בעלי מניות המיעוט נתנו את הסכמתם להצעת הרכש, אות לכך שהמחיר, שהוצע בה, היה ראוי והוגן. שני השופטים הנותרים (משל-שוהם וישעיה) חולקים עליהם. על-פיהם על שוויין ההוגן של המניות להיגזר מהשווי הנכסי-הכלכלי של החברה. ערעור על החלטתו של ישעיה תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון, מייחל להכרעה ב"זיגזג".

עתה יצאה תחת ידיה של משל-שוהם החלטה נוספת באותו עניין, בו היא כבר קבעה, כי שוויין ההוגן של המניות, שנרכשו במסגרת הצעת רכש מלאה, ייגזר מהשווי הנכסי של החברה, ולא משווי מניותיה במסחר בבורסה. במסגרת בקשתו של אדי הרשקוביץ, שנאלץ למכור את מניותיו ב"נאות אביב בע"מ", במסגרת הצעת רכש מלאה, ל"רמת אביבים בע"מ", הוסכם כי משל-שוהם תכריע תחילה בשאלת פרשנותו הנכונה של המונח "שווי ההוגן". לאחר שהיא הכריעה בנוגע לכך, כאמור, ולאחר שבית המשפט העליון החליט, מטעמי יעילות, שלא לדון בבקשת רשות לערער על ההחלטה לפני סיום הדיון בבקשת אישור התובענה כייצוגית, סיימה עתה משל-שוהם את הדיון בבקשה, ואישרה את הגשת התובענה הייצוגית. בהחלטתה זו מוכרעות סוגיות שונות, הן כאלה העוסקות בדיני תובענה ייצוגית בכלל, והן כאלה, המתייחסות לתובענה ייצוגית בעתירה לסעד ההערכה.

"בכפוף להחלטתי בעניין דיות התמורה שהוצעה לבעלי המניות מן הציבור, כאמור, נותר לבחון, האם מתקיימים בתובענת המבקש התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות... - החל בענייננו - להכרה בתובענה כייצוגית", הציגה משל-שוהם את שנותר לה להכריע בו במסגרת הבקשה. מילים אחרות: בהחלטתה היה על משל-שוהם לבחון את הסוגיות הבאות: האם עלה בידו של הרשקוביץ להוכיח, במידת ההוכחה הנדרשת בשלב זה, של בקשה לאישור תובענה כייצוגית, את זיקתו לנייר הערך הנדון? האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של משפט או עובדה המשותפות לכל חברי הקבוצה, והאם יש אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה? האם עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי הרשקוביץ בדרך הולמת? האם נגרם להרשקוביץ נזק? והאם התמלאה בהרשקוביץ הדרישה לתום-לב בהגשת הבקשה? בכל השאלות האלה הכריעה משל-שוהם לטובת הרשקוביץ.

זיקה לנייר הערך?

כל שהיה בידו של הרשקוביץ להציג בפני בית המשפט על-מנת להוכיח, כי בעת הגשתה של הצעת הרכש, הוא אכן החזיק במניותיה של "נאות אביב בע"מ", היה אישור מהבנק, שלפיו במועד הצעת הרכש הוא החזיק ב-173 ממניותיה של חברה זו. הוא גם הצהיר, כי הוא קיבל תמורה עבור מניותיו, בהתאם להצעת הרכש. רמת אביבים לא הביאה כל ראיה לסתור זאת, אלא טענה, כי בראיותיו של הרשקוביץ לא היה די לשם הוכחת זיקתו לנייר הערך. "אין ספק כי על המבקש להוכיח זיקתו לנייר הערך לגביו עותר הוא לסעד ההערכה", פתחה משל-שוהם ואזכרה את המובן מאליו. היא הפנתה את תשומת הלב לכך, שמאישורו של הבנק, אשר נמסר לידיו של הרשקוביץ, לאור בקשתו לקבל אישור בדבר כמות המניות, שהוחזקו בידיו בהצעת הרכש, עולה כי במועד הרלבנטי אכן בוצעה מכירה כפויה של 173 המניות. "סבורני כי די בראיות אלו כדי להוכיח לכאורה - כנדרש בשלב זה - זיקה לנייר הערך", פסקה והוסיפה: " החברה אף שילמה למבקש את תמורת הרכישה הכפויה וחזקה עליה שבדקה זכאות המקבל עובר לתשלום".

שאלות משותפות?

אף שידוע, כי בין השופטים, שדנו בכך בבית המשפט המחוזי, שוררת תמימות דעים בנוגע לכך, שאת סעד ההערכה רשאי לבקש ולקבל כל אחד מבעלי מניות המיעוט, שמכר את מניותיו במסגרת הצעת הרכש המלאה, ראו פרקליטי רמת אביבים בע"מ, עוה"ד חגית בלייברג, דפנה צרפתי וארז איכילוב וולף, כי אין לכרוך יחדיו בקבוצה אחת את הניצעים אשר הסכימו להצעת הרכש יחד עם הניצעים שסרבו לה, וכי עניינה של הקבוצה הראשונה מעורר שאלות שונות מאלו שמעורר עניינה של הקבוצה האחרונה. פרקליטיו של הרשקוביץ, עוה"ד יצחק אבירם, נועם שכנר, יעקב סבו ודפנה לנג, טענו מנגד, כי בסעד של הערכה עולות שאלות, שמעצם טבען הן משותפות לכלל חברי הקבוצה, היינו, לכלל אלה שמכרו את מניותיהם במסגרת הצעת הרכש. עוד הם טענו, כי במקרה הנדון קיימת זהות מלאה בכל השאלות העובדתיות והמשפטיות בנוגע לכולם.

"לא ניתן להכריע בשאלה דלעיל, מבלי להגדיר תחילה את הקבוצה בשמה תוגש התובענה הייצוגית", פתחה משל-שוהם את פסיקתה בשאלה זו. "מקובלת עלי הגדרת ב"כ המבקש, לפיה הקבוצה, לענייננו, הנה כל הניצעים אליהם פנתה המשיבה בהצעת הרכש, היינו כל מי שבמועד פרסום הצעת הרכש החזיק במניותיה של החברה" חרצה. היא קבעה, כי הגדרה זו עולה בקנה אחד עם לשונו הברורה של החוק, ממנה עולה, כי הוא כורך יחדיו את כל הניצעים בהצעת רכש מלאה, ומעניק זכות זהה לסעד ההערכה הן למי שהתנגד להצעה והן למי הסכים לה. משל-שוהם הזכירה את הביקורת הנוקבת, לה זכתה הוראת החוק הנדונה, אך קבעה כי בביקורת זו אין כדי לשנות את לשון החוק או כדי להוביל לקבלת פרשנות רמת רביבים, לפיה זכותם לסעד ההערכה של ניצעים, אשר הסכימו להצעת הרכש, מוגבלת למצבים נדירים בלבד. "אינני מקבלת גם טענת המשיבים בדבר קיומה של חזקה, לפיה מי שהסכים להצעת הרכש, בדק את התמורה ומצאה הוגנת", המשיכה והסבירה כי גם חזקה שכזו עומדת בניגוד ללשונו המפורשת של החוק.

"הכלל הוא שאין צורך שכל השאלות המתעוררות לגבי הקבוצה תהיינה משותפות, ודי בכך שהיסוד המשותף יהווה מרכיב מהותי בהתדיינות", המשיכה משל-שוהם את דיונה בתנאי זה לאישור תובענה כייצוגית. היא קבעה, כי במקרה הנדון, השאלה המרכזית, שתתברר במשפט, היא האם חברי הקבוצה זכאים לפיצוי בשל העובדה שהתמורה שקיבלו במסגרת הצעת הרכש נמוכה משוויין ההוגן של המניות. שאלה זו משותפת לכל חברי הקבוצה, ולפיכך מתקיים התנאי, לפיו התובענה מעוררת שאלות עובדתיות ומשפטיות משותפות, גם אם לא זהות, לכל חברי הקבוצה, קבעה. היא הוסיפה וקבעה, כי לאור החלטתה הקודמת בעניין השווי ההוגן של המנייה, קיים סיכוי ממשי, שהשאלות תוכרענה לטובת הקבוצה. משל-שוהם ראתה להוסיף, בנוגע לכך: "ואינני רואה כיצד לעובדה שהמבקש לא שקל כלל אם מחיר המניה הינו הוגן, או שהתבסס, בדחיית ההצעה, על תחושת בטן ותו לא... יש השלכה על סיכויי ההצלחה של תביעתו".

ייצוג בדרך הולמת?

"דרישת הייצוג ההולם של ענייני הקבוצה, מופנית בעיקר לשאלה, אם התובע הייצוגי יוכל לפעול במידת המרץ הראויה לניהול התובענה, ואם לא יהיה ניגוד עניינים בינו לבין שאר חברי הקבוצה", פתחה משל-שוהם בהצגת ההלכה בנוגע לדרישה זו. היא הוסיפה והזכירה את זאת, שלשם התמלאות תנאי זה "על התובע להיות בעל אינטרס אמיתי ולא מדומה בתובענה שהוא מגיש ועליו להיות מסוגל לנהל אותה באמצעות עורכי דין שידריכוהו בפן המקצועי של התובענה וינהלו אותה עבורו ועבור הקבוצה". משלא הוכח בפניה, כי הרשקוביץ לוקה בניגוד עניינים כלשהו בינו לבין יתר חברי הקבוצה, ומשלא הובאה כל ראיה לסתור את טענתו, שלפיה יש ביכולתו, יחד עם פרקליטיו, לייצג הקבוצה בדרך הולמת, לא נשללה, בעיני משל-שוהם, זכותו לייצג את כל הקבוצה.

פרקליטיה של רמת אביבים טענו, כי משהרשקוביץ לא הצליח להוכיח תמורת איזה מחיר הוא רכש את 173 מניותיו בנאות אביב, אין הוא יכול לטעון לנזק שנגרם לו, ומאחר שסביר להניח שמחיר רכישת מניותיו היה נמוך, מזה שתמורתו הוא מכר אותן בהצעת הרכש, כלל לא נגרם לו נזק. משל-שוהם התקשתה להתייחס ברצינות לטענה זו. "הפוך בה והפוך בה ואין בטענת המשיבים כל ממש", פתחה. היא הפנתה אל החלטתה הקודמת, שלפיה שוויין ההוגן של המניות היה גבוה מזה, שבו הן נרכשו מבעלי מניות המיעוט, ובהם הרשקוביץ. כך, נזקו של הרשקוביץ נובע מן ההפרש, שבין מחיר מכירת המניות לבין שוויין ההוגן. "הסכום אותו שילם המבקש עבור המניה איננו משליך, מניה וביה, על זכותו לסעד של הערכה", סיכמה את דיונה בסוגיה זו.

תנאי חשוב לאישורה של תובענה כייצוגית הוא זה, הדורש כי הבקשה תוגש בתום-לב. "התובענה הייצוגית היא רבת עוצמה ודרישת תום-הלב, בשילוב עם שאר התנאים לאישור תובענה כייצוגית, מטרתה למנוע ניצול לרעה של מכשיר זה ולשלול מתובעים בלתי ראויים את המשך התביעה הייצוגית ", הסבירה משל-שוהם. היא הפנתה אל ההלכה, שלפיה אין על זה, המבקש לייצג את הקבוצה בתובענה ייצוגית, להוכיח את תום-לבו אלא אם הובאה בפני בית המשפט, על-ידי הצד-שכנגד, תשתית ראייתית-לכאורה, הפוגמת בתום-לבו. היא קבעה, כי במקרה הנדון כלל לא הובאה בפניה תשתית ראייתית שכזו.

משל-שוהם המשיכה בנוגע לכך, וקבעה כי ממצאים עובדתיים שונים מצביעים על כך, שהרשקוביץ אכן הגיש את בקשתו בתום-לב. זיקתו לנייר הערך הוכחה לכאורה, ולא נמצא כל מניע זר להגשתה על-ידו של התובענה. היא קבעה, שגם אם לצד רצונו לזכות בשווי ההוגן של מניותיו, מבקש הרשקוביץ, באמצעות הגשת תובענה ייצוגית, לצבור רווח, אין בכך כל פסול. היא גם לא התרגשה מכך שאותו הרשקוביץ כבר הגיש בעבר תובענה ייצוגית בעניין דומה (אך בנוגע למניותיה של חברה אחרת) וקבעה שאין בכך כדי להפכו ל"תובע סדרתי". "אמנם, היסטוריה של הגשת תובענות ייצוגיות עשויה להצביע על העדר תום-לב, אולם, לא די בעצם הגשתן של תובענות מסוג זה בעבר, אלא יש לבחון תנאיהן, תוצאותיהן ונסיבותיהן" קבעה.

משל-שוהם דחתה גם את טענת רמת אביבים להטעיה ואי-מיצוי הליכים מצדו של הרשקוביץ. היא קבעה, כי הסיכון כי תוגש תובענה לסעד הערכה אמור להילקח בחשבון על-ידי מי שבוחר לרכוש את מניות החברה בהצעת רכש מלאה. לפיכך, אין הוא יכול לטעון, כי הוטעה על-ידי בעל מניות המיעוט ולהטיל עליו אחריות לכך, שלו הרוכש היה מודע לאפשרות שייאלץ לשלם יותר עבור המניות, הוא לא היה יוצא כלל בהצעת הרכש. בטענה זו של רמת אביבים ראתה משל-שוהם משום ניסיון להוסיף תנאי חדש להגשת תובענה ייצוגית לסעד ההערכה, לפיו על המתנגד להצעת רכש להודיע על כך למציע, ואולי אף לציין מהו המחיר, בו הוא יהיה מוכן לקבל את ההצעה. "אין לכך כל מקום", סיכמה.

סיכומו של דבר, משל-שוהם מצאה כי מתקיימים בבקשה כל הדרישות, הנצרכות לשם אישור הגשת התובענה הייצוגית למתן סעד ההערכה. היא ראתה בה תובענה סבירה והגונה, המבוססת על עילה אמיתית ורצינית, שעשויה להביא תועלת של ממש לכל חברי הקבוצה, ושאינה מכוונת להשיג מטרה של התובע, שאינה מתיישבת עם האינטרסים של כלל חברי הקבוצה בתביעה. לפיכך, היא אישרה את הבקשה להגשת תובענה ייצוגית, נגד רמת אביבים בע"מ, לסעד ההערכה בנוגע לרכישת מניותיה של חברת נאות אביב בע"מ, במסגרת הצעת רכש מלאה. "קבוצת התובעים לצורך התובענה הנה: כל מי שבמועד הצעת הרכש (20.8.2003) החזיק במניות 5 של החברה", סיכמה (ת"א 2091/03; בש"א 8549/04).