פרה-רולינג: מהם תוצאות המס של שינוי תנאי אג"ח בתקופת משבר?

וגם: כיצד למנוע חישוב כפול של הכנסה פסיבית בחברה נשלטת זרה, מתי לנכות תשלומי פשרה מן השבח, ומדוע תמלוגים על פרמצבטיקה מהווים הכנסה מוטבת ; "גלובס" מנתח החלטות מיסוי חדשות - כתבה שלישית בסדרה

מרבית החלטות המיסוי לשנת 2007 נקטו גישה ליברלית וכלכלית ראויה, שניתוחן מאפשר בחינת אפיקים לתכנון מיטבי של חיסכון במס, תוך שימוש בהיקשים הדרושים. חשוב עם זאת לנתח באופן מלא את תנאי ההחלטות, המקילות והמחמירות, כדי להימנע מנפילה ל"בורות".

בכתבה שלישית בסדרה ננתח ונבחן את משמעותן של ארבע החלטות נוספות שפורסמו בקובץ החדש, ונתייחס לחלק מההוראות ומהתנאים הרלבנטיים שצוטטו בהחלטות.

שינוי תנאי אג"ח

העובדות > חברת ציבורית תושבת ישראל, אשר מניותיה רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בתל-אביב, ביקשה לשנות תנאי איגרות-חוב (אג"ח) ניתנות להמרה וצמודות למדד המחירים לצרכן, שהנפיקה בעבר לפי תשקיף, כך שלאחר השינוי האג"ח לא יהיו צמודות למדד, והריבית הנקובה בהן תשונה בהתאמה. יתר תנאי האג"ח ייוותרו ללא שינוי. מחיר איגרות-החוב המקוריות בבורסה, טרם השינוי, לא פחת ממחיר מינימלי מסוים.

שינוי תנאי האג"ח המקוריות נובע בעיקר משיקולים חשבונאים, כלכליים ואחרים.

הבקשה > לקבוע את הסדר המס שיחול על מחזיקי האג"ח עובר לשינוי התנאים בהן.

ההחלטה > חיוב המס של מחזיקי האג"ח ייעשה רק במועד מכירת האג"ח המעודכנות, בכפוף להוראות ההחלטה ובהתקיים כל חיובי החברה על פיה.

ככלל, במועד שינוי תנאי האג"ח תחויב החברה במס של 5.26% (5% מגולם, ההפרש בין שיעור המס שחל על רווח הון ממכירת איגרת-חוב לא צמודה למדד, לשיעור המס שהיה חל על רווח הון ריאלי ממכירת איגרת-חוב צמודה למדד) בגין ההפרש שבין שווי האג"ח המקוריות בבורסה במועד השינוי (בניכוי הריבית הצבורה המיוחסת למחזיקי האג"ח החייבים במס) לבין שווי האג"ח המקוריות לפי המחיר המינימלי המתואם, שהיה נובע אילו מומשו האג"ח המקוריות במועד השינוי ע"י מחזיקי האג"ח החייבים במס.

בגין ההפרש כאמור, שהיה נובע אילו מומשו האג"ח המקוריות במועד השינוי ע"י מחזיקיהן, שחל בגין הכנסתם זו פטור ממס, מכוח סעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה, לא תחויב החברה במס.

במועד שינוי תנאי האג"ח תנכה החברה מס במקור מהריבית הצבורה באג"ח המקוריות, בהתאם לתקנות מס הכנסה (ניכוי מריבית, מדיבידנד ומרווחים מסוימים). ריבית זו תסווג כריבית בגין אג"ח צמודות למדד.

החל ממועד השינוי, ייחשבו האג"ח המעודכנות כלא צמודות לכל דבר ועניין, לרבות ניכוי המס במקור מתשלומי הריבית בגינן ורווח ההון ממכירת האג"ח המעודכנות ע"י בעליהן. כמו כן, המחיר המקורי ויום הרכישה במועד מכירת האג"ח המעודכנות יהא מחירן המקורי ויום רכישתן של האגח המקוריות.

לא יוכר כל הפסד שהוא למחזיקי האג"ח במועד שינוי תנאיהן.

המסקנה > פורמלית, שינוי תנאי איגרת-החוב יכול היה להיראות כ"החלפת" איגרת אחת באחרת. אחד הביטויים לכך יכול להיות שינוי מספר איגרת-החוב. משמעות "החלפה" כזו עשויה להיות אירוע מס, וכפועל יוצא חבות מס אפשרית, על אף שכלכלית מחזיק איגרת-החוב לא "נפרד" ממנה. כלכלית, במקרה זה, כל שקרה הוא שינוי תנאי האיגרת מהצמדה למדד למסלול שקלי נושא ריבית.

רשות המסים פעלה בראייה כלכלית נכונה, על אף הקשיים הפורמליסטיים, ו"חסכה" ממחזיקי האג"ח את חבות המס במועד שבו טרם "נפגשו עם הכסף". עם זאת, הרשות, שלא במפתיע, נזהרה שמא חלק מהרווח החייב במס, שנצבר עד מועד שינוי תנאי האג"ח, "יברח". לכן, נדרש החיוב במס בגין המעבר משיעור מס של 20% לשיעור מס של 15% (%5 מגולם) במועד שינוי התנאים (בנוסף לניכוי במקור בגין הריבית הצבורה).

החיוב במס במועד שינוי תנאי האג"ח מעורר שאלות. השיעורים השונים של חבות במס על רווח הון על מכשיר פיננסי צמוד מדד ועל מכשיר פיננסי שאינו צמוד מדד נובעים מכך שבמכשיר פיננסי שאינו צמוד מדד, כל עליית הערך חייבת במס, ולא רק עליית הערך הריאלית (ללא השפעת האינפלציה). כך שניתן לטעון, כי אין הצדקה מהותית לחבות מס נוספת בגין שינוי תנאי האג"ח. מנגד, ברור שחישוב עתידי של החבות במס עשוי ליצור קשיים טכניים.

סוגיה חשובה נוספת היא אי-ההכרה בהפסד למחזיקי האג"ח במועד שינוי תנאיהן. כשם שחלק מהמחזיקים יכולים לא להצטרף להחלטת מיסוי זו, של אי-הכרה בהפסדם, ניתן ליישם באופן נכון את רצונם של מחזיקי האג"ח המבקשים לממש את הפסדיהם.

לסיכום, ההכרה של רשות המסים בכך ששינוי תנאי האג"ח לא מוביל בהכרח לחבות מס מיידית, היא בשורה מהותית ועקרונית, במיוחד לחברות בקשיים ולמחזיקי אג"ח שלהן בימי משבר כלכלי. בקשה מרשות המסים, שלא לחייב במס את מחזיקי האג"ח במועד שינוי תנאי האיגרת, עשויה להיענות בחיוב בכפוף לתנאים שונים. בדקו את התנאים בקפידה, ובחנו אם ניתן לשנותם על-פי הנסיבות הספציפיות..

חברה נשלטת זרה

העובדות > חברה תושבת ישראל עומדת בראש קבוצה רב לאומית. החברה מחזיקה בעקיפין ב-100% מהזכויות ב"חברה עסקית" כמשמעותה בסעיף 75ב(א)(7) לפקודת מס הכנסה (חבר בני אדם תושב חוץ שרוב הכנסותיו ורווחיו אינם הכנסות פסיביות). החברה העסקית מחזיקה בחברות זרות רבות, במישרין ובעקיפין. בין היתר, החברה העסקית מחזיקה בעקיפין בחברה בת תושבת מדינת אמנה, אשר השקיעה במניות רגילות ובמניות בכורה של חברה נכדה תושבת מדינת אמנה אחרת.

בהתאם לדין במדינת מושבה של החברה הנכדה הדיבידנד המחולק ממניות הבכורה מהווה הוצאות מימון המותרות בניכוי מהרווחים לצורך מס. במדינת מושבה של החברה הבת מדווח מרכיב זה כהכנסה מדיבידנד אשר רובו ככולו פטור ממס.

הבקשה > לצורך מניין ההכנסות והרווחים הכוללים של החברה העסקית, לא ייכללו הכנסות מדיבידנד שהתקבלו על ידי חברות החוץ, ובלבד שחברת החוץ מוחזקת בשיעור של 50% לפחות, במישרין או בעקיפין, על ידי החברה העסקית.

אופן סיווגו של הדיבידנד המחולק ממניות הבכורה לעניין פקודת מס הכנסה.

ההחלטה > לצורך מניין ההכנסות והרווחים הכוללים של החברה העסקית, לא ייכללו בהכנסות וברווחים של החברה המקבלת, ולא ייגרעו מההכנסות ומהרווחים של החברה המחלקת, הכנסות מדיבידנד, שמקורן בחברות חוץ המוחזקות במישרין או בעקיפין בידי החברה העסקית בשיעור של 50% לפחות.

לצורך מניין ההכנסות או הרווחים שנבעו לחברה העסקית בשנת המס לא ינוטרלו הכנסות מדיבידנד שנתקבלו בידה לצורך בחינת סיווגה כחברה עסקית.

הדיבידנד המחולק ממניות הבכורה יסווג כדיבידנד (ולא כריבית) לעניין הפקודה.

המסקנה > חקיקת החברה הנשלטת הזרה נועדה במקורה למנוע את עקיפת המיסוי הפרסונאלי בדרך של סעיף אנטי-תכנוני (מניעת תכנון מס) ספציפי. החשש היה, כי תושבי ישראל המפיקים הכנסות פסיביות ברחבי העולם, יקימו חברות תושבות חוץ, אשר הן אלו שיפיקו את ההכנסות במקומם, והכל במטרה להימנע מחבות במס בישראל. כדי להסיר חשש זה נקבע המנגנון, אשר מחייב במס את רווחיהן שלא חולקו של חברות תושבות חוץ מסוימות, שבשליטת בעלי מניות ישראלים.

"מציאת" אותן חברות תושבות חוץ, אשר יזכו ל"נחת זרוען" של הוראות החברה הנשלטת הזרה, יוצרת קשיים שונים. מחד, הוראות ספציפיות בסעיף מאפשרות יציאה מתחולתו ומקנות גמישות תכנונית למשקיעים (בהנחה שלא "יפלו" לבורות הטמונים בהוראות אנטי-תכנוניות אחרות). מאידך, חלק מהוראותיו מרחיבות יתר על המידה את תחולתו וגורמות לנזקים כלכליים בלתי רצויים.

המשמעות המיידית של הרחבת תחולת המנגנון היא פגיעה ביכולת ההשקעות בחברה. אם המשקיעים נמנעו עד עתה מחלוקת רווחים כדי לאפשר השקעות נוספות, החלת הוראות חקיקת החברה הנשלטת הזרה עשויה לצמצם את יכולת התמרון הכספית, משום שגם רווחים בלתי מחולקים יחויבו במס כאילו חולקו לתושבי ישראל.

מקרה זה מדגים את אחד מאותם מקרים בהם חקיקת החברה הנשלטת הזרה עלולה הייתה להיכנס לפעולה ללא הצדקה כלכלית ראויה.

אחת הסוגיות הנבדקות בסעיף היא שיעור ההכנסות הפסיביות בחברה המוחזקת על-ידי בעלי המניות הישראלים תוך "שרשור" ההכנסות, גם, מהחברות המוחזקות על ידי אותה חברה. ההגיון הבריא העומד מאחורי בדיקה זו הוא, שוב, רצון למנוע תכנוני מס על ידי "העברת" הכנסות פסיביות לחברות שאינן מוחזקות במישרין על-ידי בעלי המניות הישראלים. השאלה העולה היא, האם הגיון זה ייושם בפרשנות הוראות הסעיף.

ככל ששיעור ההכנסות הפסיביות עולה, כך גדל הסיכון להיכלל במסגרת מנגנון החברה הנשלטת הזרה. לכן, הכללת הכנסה פסיבית, שנוצרה באחת החברות המוחזקות, יותר מפעם אחת, עלולה לגרום לנזק מיידי. פרשנות לשונית של הוראות סעיף 75ב לפקודת מס הכנסה הייתה עלולה להוביל במקרה זה לכלל מסקנה, כי הרווחים שנוצרו בחברה הנכדה וחולקו לחברה הבת יובאו בחשבון כפל-כפליים לעניין חישוב ההכנסות הפסיביות.

רשות המסים פעלה באופן ראוי ויישמה את הוראות חקיקת החברה הנשלטת הזרה בגישה כלכלית, אשר מנעה במקרה זה את החישוב הכפול של ההכנסה הפסיבית המועברת מחברה מוחזקת אחת לאחרת. יש לקוות כי פרשנות דומה תיושם גם במקרים אחרים.

ניכוי ירושה

העובדות > בשנת 2002 ערך אדם צוואה ובה ציווה כספים ליורשים שונים ואת זכויותיו במשק חקלאי, הכולל בית מגורים, למוסד ציבורי. במארס 2006 הוא ערך צוואה שניה, המבטלת כל צוואה קודמת, ובה ציווה את המגרש הכלול במשק (ללא בית המגורים) לאדם מסוים.

חודש מאוחר יותר, ערך המוריש צוואה שלישית, ובה ציווה לאחייניתו את כל זכויותיו במשק, את המטלטלין בבית ואת כל הכספים אשר ציווה בעבר לאימה. צוואה זו לא ביטלה את הצוואה השנייה לגבי יתר רכושו של המוריש. מאחר שבצוואה השנייה המוריש לא ציווה לאם כספים (למעט כספים שהייתה אמורה לקבל על פי דין), האחיינית לא הייתה זכאית לקבל מעיזבון המוריש על-פי הצוואה השלישית רכוש נוסף וכספים, למעט המשק והמטלטלין שבו.

הצוואה השלישית התייחסה כאמור רק לחלק מרכושו של המוריש, אותו ציווה על דרך צוואה רק לאחיינית. יתרת רכושו של המוריש, שלא נכללה בצוואה זו, תחולק כירושה על-פי דין, כאשר האחיינית אינה חלק מן היורשים.

לאחר פטירת המוריש הגישה האחיינית בקשה לרשם לענייני ירושה לקיומה של הצוואה השלישית. היורש של המגרש על-פי הצוואה השניה טען כנגד תקפות הצוואה והגיש בקשה להארכת מועד להגשת התנגדות לקיומה.

לאחר התדיינות ומגעים ממושכים בין הצדדים ובאי כוחם מחוץ לכתלי בית המשפט, הסכימה האחיינית, כפשרה ומבלי להודות או להכיר בדרך כלשהי בטענותיו, לשלם לו סכום מסוים. התשלום היה בתמורה לסילוק כל טענותיו כנגד תקפות הצוואה השלישית וכנגד זכותה לרשת, על-פי הצוואה השלישית, את המשק והמטלטלין שבו.

הבקשה > במסגרת מכירה עתידית של זכויותיה במשק, אשר נתקבלו בירושה מהמוריש, האחיינית תהיה זכאית לנכות את הסכום ששולם כפשרה כהוצאה המותרת בניכוי מהשבח, לפי הוראות סעיף 39 לחוק מיסוי מקרקעין.

ההחלטה > במסגרת מכירה עתידית של זכויותיה במשק, אשר התקבלו בידה בירושה מהמוריש, תהא האחיינית זכאית לנכות חלק יחסי מהתשלום כהוצאה המותרת בניכוי מהשבח לפי הוראות סעיף 39 לחוק.

החלק היחסי מהתשלום שיותר כהוצאה במכירה עתידית של הזכויות במקרקעין במשק, יהא היחס שבין שווי הזכויות במקרקעין במשק לבין שווי הזכויות במקרקעין במשק, בצירוף המטלטלין שבו.

על אף האמור, היה ובמכירה עתידית של הזכויות במשק, כולן או חלקן, יינתן פטור ממס שבח בשל דירת מגורים מזכה, יותר בניכוי חלק יחסי בלבד מההוצאה המוכרת כיחס שבין שווי המכירה החייב במס לבין שווי המכירה הכולל של הזכות במקרקעין הנמכרת.

המסקנה > סעיף 39(7ב) לחוק מסוי מקרקעין קובע, כי הוצאות שהוציא החוכר או בעל הזכות במקרקעין לשם הוכחת זכותו במקרקעין יותרו בניכוי מן השבח על-פי תנאי הסעיף.

ההוראות הפנימיות של רשות המסים מבהירות, כי במסגרת סעיף זה יותרו בניכוי הוצאות, כגון - שכר טרחת עורך-דין ומודד, אשר הוצאו במסגרת הליך שקבע כי המוכר הוא הבעלים של הזכות במקרקעין הנמכרת. לדוגמה, שכר טרחת עורך-דין ששולם בשל סכסוך בין יורשים בנוגע לזכותו של מי מהיורשים במקרקעין.

במקרה זה הרחיבה רשות המסים את התייחסותה אל מעבר להוצאות הנלוות להוכחת הזכות, כך שגם התשלומים לסילוק אותן תובענות, אשר מערערות את קיומה של הזכות, יותרו בניכוי מן השבח.

השנים האחרונות מלוות בהרחבת רשימת הניכויים המותרים מן השבח, הן במסגרת החקיקה והן במסגרת ההלכה הפסוקה. החלטה זו מוסיפה למגמה האמורה ומקדמת את הפרשנות הכלכלית הראויה.

שימוש מעודד בידע

העובדות > חברה תושבת ישראל משקיעה משאבים ניכרים במחקר ובפיתוח טכנולוגיה ייחודית לייצור מוצרים בתחום התרופות, על בסיס רישיון לשימוש באב טיפוס שברשותה. זאת, במטרה להביא ליישום הטכנולוגיה במוצר מסחרי לתעשייה הפרמצבטית ועל מנת לעמוד בדרישות רגולטוריות.

המחקר והפיתוח שמבצעת החברה כוללים, בין היתר, פיתוח שיטות לייצור תעשייתי של המוצר, פיתוח יציבות המוצר, תכנון בניית המוצר והחומרים המרכיבים אותו, התאמת המוצר לגוף האדם ולתרופות ספציפיות, כאשר שלב זה כולל תהליך נפרד של מחקר ופיתוח עבור כל תרופה.

על מנת לבחון את הטכנולוגיה שמפתחת החברה, ביצעה החברה מספר ניסויים בבני אדם במרכזים רפואיים בארץ ובעולם. אך כדי "להביא" את הטכנולוגיה לשוק נדרשים ניסויים קליניים נוספים ופיתוח נוסף.

הטכנולוגיה שמפתחת החברה מוגנת באמצעות פטנט הרשום במדינות שונות והיא הגישה מספר פטנטים נוספים הנמצאים בתהליך רישום. החברה מפתחת את הטכנולוגיה בעצמה והידע הוא בבעלותה הבלעדית.

בגמר יישום הטכנולוגיה למוצר סופי, החברה תיתן ללקוחותיה רשיונות שימוש בטכנולוגיה. עם הצלחת ניסויים אלה, בכוונת החברה לתת לחברות התרופות רשיונות שימוש בטכנולוגיה שפיתחה, לשם ייצור והפצת המוצרים הסופיים.

מפעל החברה כולל, בין היתר, מחלקת מחקר ופיתוח ורצפת ייצור ("חדרים נקיים") שתשמש לייצור מדגמי בכמויות מוגבלות של מוצרים לצורכי בדיקות וניסויים.

הכנסות החברה יכללו הכנסות ממתן רשיונות שימוש בידע שמפתחת החברה, הכנסות מתמלוגים שיתקבלו בשל השימוש בידע והכנסות מועטות ממכירת מוצרים שפותחו וייוצרו על-ידי החברה משלב הבדיקות והניסויים.

הבקשה > ההכנסות ממתן רשיונות שימוש בידע לייצור המוצרים, ההכנסות מתמלוגים שיתקבלו בשל השימוש בידע וההכנסות ממכירת מוצרים שפותחו וייוצרו על-ידי החברה (משלב הבדיקות והניסויים), מהוות "הכנסה מוטבת" לצורכי החוק לעידוד השקעות הון.

ההחלטה > הכנסות החברה ממתן רישיונות שימוש בידע המשמש לייצור מוצרים, ההכנסות מתמלוגים שיתקבלו בשל השימוש בידע המשמש לייצור המוצרים וההכנסות ממכירת מוצרים שפותחו וייוצרו על ידי החברה משלב הבדיקות והניסויים, מהוות "הכנסה מוטבת" לצורכי החוק.

המסקנה > החוק לעידוד השקעות הון מזכה בתנאים מסוימים חברה בעלת "מפעל מוטב" בשיעורי מס מופחתים בגין "הכנסה מוטבת". הכנסה מוטבת במפעל מוטב, שהוא מפעל תעשייתי, כוללת הכנסות מסוימות ממכירת מוצרים, אך גם הכנסה ממתן זכות לשימוש בידע או בתוכנה, שפותחו במפעל, והכנסה מתמלוגים, שהתקבלו בשל שימוש כאמור.

על אף שהגדרת המונח "הכנסה מוטבת" מבחינה לשונית בין "ידע" לבין "תוכנה", קיימת גישה המבקשת לצמצם את ההכנסות המוטבות (שאינן ממכירות מוצרים ומשירות נלווה להן) לתחום ההיי-טק והתוכנה.

במקרה זה הסכימה רשות המסים לכך שזכות שימוש בידע תיתכן בתחומים שאינם מעולם ההיי-טק. להכרה זו חשיבות רבה ביותר, משום שלא כל חברה מסוגלת כלכלית ועסקית לייצר ולמכור את מוצריה. בתחומים מסוימים, כגון - עולם התרופות, הפתרון העסקי והכלכלי הראוי (ולעתים היחיד) הוא הקניית זכות השימוש בידע, שבבעלות החברה ושפותח על-ידה, לגורמים אחרים.

יש להניח כי הנסיבות העובדתיות של הבקשה, כגון - קיומו של מפעל, ניסויים קליניים, חדרים נקיים, רישום פטנטים ברחבי העולם ועוד, סייעו לקבלת ההחלטה החיובית. לעתיד לבוא עד כמה יוגמשו התנאים להכרה מוסכמת בזכות שימוש בידע כהכנסה מוטבת, מחוץ לעולם ההיי-טק והפרמצבטיקה.

* הכותב הוא ממשרד עו"ד ד. פוטשבוצקי.

צרו איתנו קשר *5988