"לכנסת אין סמכות לשנות למפרע את התמלוגים בזכויות נפט קיימות"

הדיקן היוצא והדיקן הנכנס של הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית הגישו חוות-דעת מנוגדות ■ פרופ' יואב דותן מתנגד להעלאת תמלוגי הגז, פרופ' ברק מדינה דווקא בעד

בחודש אפריל השנה מינה שר האוצר, ד"ר יובל שטייניץ, את "ועדת ששינסקי" (בראשות פרופ' איתן ששינסקי) לקביעת מדיניות עדכנית בנושא התמלוגים, המיסוי והאגרות על גילויי נפט וגז עתידיים בשטחי ישראל.

יום מינוי הוועדה היווה את יריית הפתיחה לתחילת הקרבות בזירת התגוששות עתירת אינטרסים, כסף וניחוחות גז ונפט שטרם הופקו. בזירה הזו מככבים בחודשים האחרונים אילי הון, נבחרי ציבור, ארגוניים חברתיים וגם "אזרחים מודאגים" שהחליטו לנקוט עמדה בנושא המשאב היקר של המדינה.

בפינה אחת של הזירה עומדים מתנגדי היוזמה להעלאת תמלוגי הגז, ובראשם הנפגעים העיקריים מהמהלך: חברות נובל אנרג'י ודלק אנרגיה, השותפות העיקריות בקידוח "תמר" ובמבנה "לוויתן". בפינה השנייה, חמושות באג'נדות חברתיות בלתי מתפשרות, ניצבות הקרן החדשה לישראל והפורום לפעולה אזרחית, ממובילי המאבק להעלאת התמלוגים.

רגע לפני שוועדת ששינסקי מגישה את המלצות הביניים שלה - כנראה בספטמבר - מציפים אותה המתגוששים משני צדי המתרס בחוות-דעת מנומקות של כל המי ומי בעולם המשפט והכלכלה.

כך, בין היתר, פנו שותפויות הגז והנפט אל פרופ' יצחק סוארי, שכיהן בעבר בתפקידים בכירים בבנק ישראל ובנציבות מס הכנסה, ואף היה מועמד לפני שנים מספר לתפקיד נגיד בנק ישראל. בנוסף, התבקשו לתת את חוות-דעתם הכלכלן פרופ' אמיר ברנע, לשעבר דירקטור בבנק הפועלים; וד"ר יעקב שיינין, מנכ"ל ומנהל מדעי של חברת מודלים כלכליים. לוועדת ששינסקי תוגש גם חוות-דעת מטעם פירמת הייעוץ הכלכלי והמימוני גיזה-זינגר-אבן.

עם המשפטנים שגויסו למאבק מטעם המתנגדים לשינוי התמלוגים, נמנים פרופ' דוד גליקסברג, מומחה למיסוי מהאוניברסיטה העברית; פרופ' אייל בנבנישתי, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, שטוען כי חברת נובל-אנרג'י ומשקיעיה יוכלו לתבוע את ישראל גם בבית הדין הבינלאומי בהאג על פגיעה בהשקעותיה בישראל, אם יבוצעו שינויים במיסוי ובתמלוגים על הפקת גז ונפט; וגם פרופ' מיגל דויטש, מומחה לדיני קניין, שצפוי לומר כי יהיה בלתי אפשרי לשנות את שיעור התמלוגים לגבי תגליות גז מוכחות שכבר התגלו.

מלחמה לא מכוונת

בתוך "מאבק-העל" הזה מתנהלת גם מלחמה קטנה, סמויה מן העין וכנראה גם לא מכוונת, בין שני מומחים שהתבקשו לתת את חוות-דעתם, כל אחד מטעם צד אחר למאבק - הדיקנים - היוצא והנכנס - של הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית.

פרופ' יואב דותן, הדיקן לשעבר של הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, התבקש לתת חוות-דעת מטעם שותפויות הגז. מחליפו בתפקיד הדיקן, פרופ' ברק מדינה, סיפק חוות-דעת הפוכה מטעם המדינה.

בעוד שמחוות-דעתו של פרופ' מדינה, שנחשפה בלעדית ב"גלובס", עולה כי אין פסול בהעלאת תמלוגי המדינה מתגליות הגז והשתת הסכום הגבוה יותר על החברות בעלות הרישיונות (גם אלה שכבר מצאו נפט בקידוחים השונים) - סבור פרופ' דותן כי שינוי במדיניות התמלוגים על רישיונות קיימים מהווה פגיעה בזכויות קנויות, אינו עומד במבחן חוקתי, ולכן פסול מעיקרו.

על-פי חוות-הדעת של דותן - כיום פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית ומרצה-אורח בפקולטות מובילות בחו"ל, אסור לשנות באופן רטרוקאקטיבי את מצבם של היזמים בעלי הרישיונות בכל הנוגע לגובה התמלוגים המושת עליהם.

"זכות הנפט של היזם נוצרת בשלב מתן הרישיון לחיפוש גז, ונמשכת כל זמן הרישיון והחזקה המוענקת בעקבות הרישיון ותגלית הגז המתרחשת במסגרת הרישיון", כתב דותן בחוות-דעתו שהגיעה לידי "גלובס".

לכן, הוסיף, "חקיקה ראשית של הכנסת שתתיימר לשנות את גובה התמלוגים שחבים היזמים בגין מיזמי גז מעבר לשיעור המעוגן כיום בחוק הנפט, תהווה חקיקה רטרוספקטיבית שתפגע בזכויות קניינות מוקנות של היזמים".

דותן: "פגיעה קשה בזכויות הקניין"

דותן סבור כי חקיקה רטרוספקטיבית שנחקקת במיוחד כדי להגדיל את התגמולים של היזמים הספציפיים בגין מספר קטן ומוגדר של מיזמי גז קיימים, אינה עומדת בתנאי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בהם דרישת הכלליות והמידתיות. זאת בין השאר, משום שקיימים אמצעים, מהם יכול המחוקק לבחור, שפגיעתם מופחתת בזכויות הקנייניות, ובמיוחד האפשרות שלא להחיל את החקיקה החדשה על מיזמי גז שהחלו לפני כניסת חקיקה כזו לתוקף.

"שיקולים תקציביים הנוגעים לשאיפה להגדיל את אוצר המדינה אינם מהווים שיקולים המצדיקים דחיית האמצעי הפוגעני פחות בזכויות המוקנות", ציין דותן.

לדבריו, בחינת השיקולים הנוגעים לאיזון בין זכויות חוקתיות לבין אינטרסים חברתיים מתחרים במצבים של החלה למפרע של חוק, מצביעה על כך שלא קיימים שיקולים חזקים מספיק לפגוע באופן רטרואקטיבי בזכויות מוקנות.

בסוף חוות-הדעת כותב דותן: "היזמים שבהם עוסקת חוות-דעת זו קיבלו לידיהם כדין זכויות נפט, כהגדרתן בחוק הנפט, ביחס לחיפוש מרבצי גז במעמקי הים ליד חופי ישראל. בהתאם, עם גילוי מרבצי גז, הם חבים למדינה תמלוגים בשיעורים שנקבעו באותו חוק... חקיקה שתתיימר לשנות את שיעור התמלוגים לגבי זכויות נפט קיימות (קרי, כאלו שנוצרו באמצעות הענקת רישיונות חיפוש לפני כניסת חקיקה כזו לתוקף) היא חקיקה למפרע, המסכלת באופן חמור את הציפיות המשפטיות והעסקיות של היזמים ופוגעת פגיעה קשה בשווי של זכויות הקניין שבידיהם".

דותן טוען כי "לכנסת אין סמכות חוקתית - במסגרת חקיקת היסוד - לשנות למפרע את שיעור התמלוגים ביחס לזכויות נפט קיימות".

מדינה נמצא בקצה השני של הסקאלה. שאלת הרטרוספקטיביות כמעט לא נראית לו רלוונטית. בראיון שנערך עמו בראשית החודש אמר מדינה כי "אם היו מטילים היום מס יותר גבוה על נפט שכבר הופק ושווק - זה היה למפרע, כי זה שינוי המצב על פעולה שכבר נעשתה. במקרה של תגליות הנפט והגז לא מדובר על נפט שהופק. הנפט עדיין לא הופק, נעשו רק פעולות הכנה במסגרת חיפוש הנפט. לכן טענת הרטרואקטיביות פה היא מצומצמת יחסית".

ועדת ששינסקי תבחר

מדינה הגיע גם למסקנה מקדמית שלפיה התמלוגים מהווים מס. מכאן, הדרך להעלאת גובהם קצרה בעיניו. "אם מסווגים את התמלוגים האלה כמס - מותר למדינה להעלות את גובהו, והמאבק נגד העלאת התעריף הוא כמעט אבוד. אין תקדים אצלנו - ואני לא חושב שגם בעולם - שבו מגבילים את כוחה של המדינה להטיל מסים או לשנות את גובה המס כשהיא רואה לנכון. זה עניין של יום-יום שמשנים את מדיניות המס, ולאיש אין אינטרס או זכות מוקנית לכך שגובה המס יישאר כמו שהוא".

מה ניתן ללמוד מכך ששני דיקנים, לשעבר והנוכחי, קולגות בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, מגישים חוות-דעת מנוגדות? שאלה טובה. מדינה, מומחה למשפט ציבורי-חוקתי ולניתוח כלכלי של המשפט, תקף את הנושא מזווית מדיניות המס המקובלת בישראל. דותן, מומחה למשפט חוקתי ומינהלי, בחר בזווית הרטרואקטיביות ובשאלת החוקתיות של כל חקיקה שתצא בנושא - שאלה שמדינה בחר להשאיר פתוחה משום שכנראה לא ראה בה את לב העניין.

האם "מלחמת חוות-הדעת" של הדיקנים אמורה להטריד את האוניברסיטה העברית שהשניים נמנים עם חבריה? לא ברור. מה שכן ברור הוא ששתי חוות-הדעת לא יכולות לדור בכפיפה אחת או להתקבל בו-זמנית. ועדת ששינסקי תצטרך לבחור אחת מהשתיים, ולומר - הלכה למעשה - מי מבין המומחים "ניצח" בקרב הדיקנים.

אז מי ביקש מברק מדינה את חוות-הדעת?

הפנייה אל פרופ' מדינה נעשתה לפני מספר שבועות, סמוך לאחר תחילת עבודתה של הוועדה. מאז הגיש את חוות-דעתו לוועדת ששינסקי בחודש שעבר התעוררו מספר סימני שאלה באשר לגורם שפנה אל מדינה, אם בכלל.

משרד האוצר מכחיש בעיקשות כל פנייה אל מדינה, וטוען כי גם ועדת ששינסקי אינה מבקשת חוות-דעת עבור עצמה מאף משפטן, שכן היא נשענת על שירותי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, אבי ליכט, המשמש כמשקיף בוועדה.

האמנם? לא בדיוק. מסתבר כי יו"ר הוועדה, פרופ' איתן ששינסקי, ביקש באופן לא רשמי מדיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית להגיש לוועדה חוות-דעת התומכת בהעלאת התמלוגים על תגליות הנפט והגז.

מדינה לא ביקש תשלום עבור חוות-הדעת, אך אישר מספר פעמים בשיחות עם "גלובס" כי הבין שחוות-הדעת מטעמו ניתנה "עבור המדינה".

לא ברור מה מסתתר מאחורי התנערות האוצר מחוות-דעתו של מדינה, ונדמה שעוד נשמע כמה גרסאות בנושא עד לפרסום המלצותיה של ועדת ששינסקי.

מדינה לא מוטרד מהעניין. "לא רוצים את זה - שיזרקו לפח", אמר השבוע ל"גלובס".

22
 22

יומן קורונה:
ניוזלטר יומי על כל מה שצריך לדעת
הרשמה
הרישום נכשל
✓ הרישום בוצע בהצלחה!
צרו איתנו קשר *5988