"יש בעליון נטייה גוברת לגישה שמרנית והתרחקות מאקטיביזם"

לפני שנה, ב-29 בנובמבר 2011, אישרה מליאת הכנסת בקריאה ראשונה הצעת חוק שתחייב, בתנאים מסוימים, ספקית אינטרנט לחשוף את פרטיו של גולש שעבר עבירה על חוק לשון הרע או זכויות יוצרים (לדוגמה, בכתיבת טוקבק). זאת, במטרה לאפשר לנפגע ליזום נגד הגולש הליך משפטי.

"חוק הטוקבקים" הוא חשוב ומהפכני, אך הוא אינו פרי יוזמתה של הכנסת. הוא עלה לסדר היום בעקבות קריאה של בית המשפט העליון בפרשת רמי מור (שהושמץ ברשת), ליזום חקיקה כזו. בפסק הדין בעניין מור שניתן בחודש מארס 2011, קבעו השופטים, אליעזר ריבלין ואדמונד לוי - נגד דעת מיעוט של השופט אליקים רובינשטיין - כי עקרונית חופש הביטוי באינטרנט מתבסס על האנונימיות ועל הזכות לפרטיות. עם זאת, פורמלית נקבע, כי במצב החקיקה בישראל, לא ניתן לחייב את ספקית האינטרנט "ברק" למסור למור את פרטיהם של מי שפרסמו עליו טוקבקים משמיצים בפורומים שונים.

ריבלין, שכתב את דעת הרוב בעניינו של מור, קבע כי הליך שבו מערבים את בית המשפט במסירת פרטיו של גולש שכתב דברי דיבה, לצורך הגשת תביעת לשון הרע עתידית, הוא "הליך מעין-חקירתי שאינו טריוויאלי, המצריך הסדרה חקיקתית", וקרא למחוקק להסדיר את הסוגיה.

הקריאה המפורשת של בית המשפט העליון לכנסת, להסדיר את סוגיית חשיפת פרטי הגולשים באינטרנט בחקיקה, אינה טריוויאלית. במקרים רבים בעבר בחרו שופטי העליון שלא להמתין למחוקק ולמלא לקונות (חסרים) בחוק באמצעות יצירת הדין בעצמם. הדוגמאות להתנהלות כזאת של שופטי העליון, המכונה גם "אקטיביזם שיפוטי", הן רבות (ראו מסגרת). לאקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון, שצבר תאוצה בימיו של נשיא העליון לשעבר, פרופ' אהרון ברק, קמו מתנגדים רבים.

פרופסור מיגל דויטש (57), מומחה למשפט אזרחי ומסחרי ויועץ לפירמת עורכי הדין ליקוורניק, גבע, לשם ברנדווין, רואה בהחלטה של העליון 'להעברת הכדור למגרש של הכנסת' בנושא חשיפת הטוקבקיסטים, כטעות. לדבריו, לא הייתה שום מניעה שהעליון יתערב בזה בעצמו, יפתח את הדין ולא ימתין לכנסת כדי שתעשה כן. "המחשבה של דעת הרוב בפרשת מור הייתה שהתחום מורכב וטעון פיתוח ערכי ובעיקר פרוצדוראלי בדרך חקיקתית. אבל המתנה לחקיקה היא בעייתית. כאשר השיקולים הערכיים הם חזקים, ראוי שבית המשפט יפתח את הדין בעצמו".

פסק הדין בנושא חשיפת הטוקבסקיסטים אינו המקרה היחיד שבו נמנעו שופטי העליון בשנים האחרונות מליצור את הדין, והעדיפו להמתין לכנסת. לדברי דויטש, שורת פסקי דין שנתן העליון בשנים האחרונות מסמלים גישה יותר שמרנית ופחות אקטיביסטית בתחומים שונים.

"ניתן לזהות בשנים האחרונות נטייה גוברת בבית המשפט העליון, לגישה שמרנית, לצמצום שיקול הדעת השיפוטי ולהתרחקות מגישות אקטיביסטיות. מדובר בפסקי דין במגוון תחומים - דיני החוזים, דיני עשיית עושר ולא במשפט, דיני הנזיקין, דיני הקניין, המשפט המינהלי, ועוד", אומר דויטש. לדבריו, "כדרכם של תהליכים רעיוניים יסודיים שאינם מדידים בנקל, ההתפתחויות בעניין זה אינן אחידות ואינן נשענות על הצהרות חגיגיות גורפות, אלא על רצף של קביעות קונקרטיות, אולם המגמה ניכרת."

ובמילים אחרות, דויטש מצביע - כנראה לראשונה בגלוי - על היפוך מגמה בבית המשפט העליון: מ"אקטיביזם שיפוטי" ל"שמרנות שיפוטית".

שופטי העליון הם חלק מהעם

דויטש אמנם זהיר בדבריו, אך נראה שהשמרנות שעליה הוא מצביע מדאיגה אותו. "זה בסדר גמור בעיניי שהבכורה בחקיקה נתונה לכנסת, ואם היא עושה זאת בזמן זה מעולה. אין גם בעיה בכך שהמחוקק יבטל פסיקה של בית המשפט העליון. אבל המתנה של בית המשפט למחוקק יכולה להביא לקיפאון ולפגיעה באינטרסים ראויים של בני-אדם".

- ממה נובע המעבר של העליון מגישה אקטיביסטית לשמרנית?

"ייתכנו מספר סיבות לזרמים השמרניים יותר, הבאים לידי ביטוי במסגרת מכלול סוגיות משפטיות שנפסקו בשנים האחרונות. תחילה, קיימות השקפות-עולם בסיסיות שונות של שופטים לגבי מהותו של התפקיד השיפוטי והאיזון הנכון בין הרשויות. נראה, כי חלק ניכר מהשופטים כיום רואים את תפקידו של העליון ביצירת דין כמצומצם מאשר בעבר.

"סיבה אחרת היא התחושה כי ראוי להעצים את הערך של ודאות משפטית, בעולם העסקי הדינמי והסבוך כיום. גורם חשוב אחר עשוי להיות עומס העבודה העצום על בית המשפט, המקשה על הקדשת הזמן והמאמצים הדרושים לביסוס פיתוחים פסיקתיים חדשים. בשנים האחרונות גם מושם בציבוריות הישראלית ובמערכת השיפוטית דגש כבד על שיקולים של יעילות והספק. פיתוחים הלכתיים חדשים דורשים השקעה רבה של זמן ומאמץ אינטלקטואלי.

"סיבה אפשרית נוספת היא ההפנמה במערכת השיפוטית של הביקורת הציבורית בנוגע לאקטיביזם שיפוטי, והדאגה מפני פגיעה מוסדית בבית המשפט העליון, באמצעות חקיקה שתגביל את סמכויותיו. יצוין, כי הגישה השמרנית יותר ניכרת אצל חלק מהשופטים, וכי אין מדובר בתופעה כוללת אחידה".

- מה הקושי המרכזי בגישה פחות אקטיביסטית?

"לבית המשפט יש תפקיד קריטי בפיתוח הדין והוא חייב להיות שותף לכך. היות ששינויי חקיקה הם איטיים ביותר, אי אפשר בשום אופן להמתין לחקיקה, בעיקר בתחום המשפט האזרחי, כאשר עומדת על הפרק שאלה חשובה. ראה למשל את המצב כעת, שבו הכנסת רק חזרה מפגרה ארוכה ומיד יצאה לפגרת בחירות של כ-4 חודשים נוספים. אמנם קיימים יתרונות וחסרונות בכל גישה, אבל באופן כללי ראוי שהעליון לא יירתע מפיתוחים הלכתיים חדשים שיקדמו את מצבו של הדין.

"בנוסף, קביעותיו של העליון מוליכות בתחום החוקתי לשיח ציבורי המוביל לעתים לשינויים חברתיים חשובים. בתחום האזרחי, השפעת הפסיקה היא ברורה ומיידית. המגזר העסקי מבצע התאמות בפרקטיקות העסקיות באופן שוטף, בהתאם לפסיקה".

הזכרת כי בית המשפט העליון מודאג מחקיקה שתגביל את כוחו. האם ייתכן שיוזמות חקיקה שהועלו בכנסת בשנים אחרונות ונועדו לצמצום סמכויותיו , גרמו לשופטים "לקחת צעד אחורה"?

"יוזמות החקיקה בהחלט גרמו ל'דאגה מוסדית' של שופטי העליון. אני לא אוהב את האמירה ש'בית המשפט יושב בתוך עמו'. שופטי העליון לא יושבים בתוך 'עמם', אלא הם חלק מהעם. בוודאי שהעליון הושפע מיוזמות החקיקה ועליו לערוך איזון בין המחיר המוסדי (של בית המשפט כולו כמוסד, ולא של כל שופט בנפרד) הטמון בהגבלת כוחו של בית המשפט בחקיקה אל מול היתרון הענייני הגלום בפסיקה הקונקרטית".

לא מדביקים את ההתפתחויות

- אולי שופטי העליון היום הם פחות אמיצים מאשר בעבר?

"אני חושב שאין כאן בעיה של שופטים פחות אמיצים. הדאגה היא מוסדית ולא אישית. בעידן המודרני האומץ השיפוטי האישי של שופט, אינו מתבטא בשאלה עד כמה הוא מוכן לפסוק נגד הרשויות, אלא עד כמה הוא מוכן לפסוק נגד הרוח התקשורתית. בנוסף, הרבה יותר קל, במובן של השקעה אינטלקטואלית, להיצמד לקיים מאשר לפתח תזה חדשה. פיתוח חדש דורש יותר השקעה. בעולם של שיקולי יעילות יש משמעות לשאלה כמה זמן אתה צריך להשקיע בנושא מסוים".

- ואולי "הדור הולך ופוחת" והשופטים היום פחות מסוגלים לפתח את הדין ברמה של ברק?

"אענה על דרך החיוב: בפסקי הדין של אהרון ברק היו מעוף ועומק ייחודיים".

- מהו השיקול המוסדי שהזכרת, שמביא למגמה השמרנית?

"קיימת דאגה מסוימת אצל השופטים מהאפשרות שסמכויות בית המשפט יצומצמו בחקיקה, דבר שיפגע בבית המשפט. זו דאגה מוסדית לגיטימית. במקרים שבהם נכון 'לשלם' את המחיר המוסדי ראוי שבית המשפט ינקוט גישה אקטיביסטית כדי לקדם שינויים נחוצים.

"המקרה של 'חוק טל' הוא דוגמה לכך. השופטים היו ערים לכך שיש בפסיקה תשלום של מחיר מסוים מבחינה מוסדית, אבל במקרה של אי-גיוס בני ישיבות לצבא, הפגיעה בערך השוויון הטמונה במצב הקיים היא כל-כך איומה, שבית המשפט מוכן היה לשלם את המחיר המוסדי, ולהתערב. פסק הדין הזה ניתן בניגוד למגמה המסתמנת שעליה אני מצביע. ראוי להוסיף, שיש שופטים הרואים באופן פסימי את יכולתו של בית המשפט, ושל המשפט בכלל, להוביל לשינויים חברתיים. לדעתי, אין מקום לפסימיות כזו. גם הפסיקה בעניין חוק טל עוד תעשה את שלה".

שינוי דרמטי בהגנה על הפרט

- ואולי תפקיד בית המשפט העליון בפיתוח החקיקה פחות חשוב היום מאשר בעבר?

"לעולם יהיו אלף ואחת שאלות חדשות שבית המשפט יצטרך להחליט בהן ולפתח את הדין. זה מצב אינסופי. החקיקה אינה יכולה להדביק את קצב ההתפתחויות החברתיות והכלכליות".

בהרצאה שנשא שופט בית המשפט העליון נעם סולברג בחודש שעבר (אוקטובר) בפקולטה למשפטים של אונ' חיפה, הוא הציג את תפיסת עולמו הדוגלת בריסון שיפוטי, בחזרה לפורמליזם שאפיין את בית המשפט העליון בשנותיו הראשונות, וביצירת שיח חדש של זכויות כלפי הכלל והמדינה.

סולברג הציע, בין היתר, הצעה מהפכנית: לחוקק חוק חדש שייקרא "חוק יסוד: אחריות האדם". לדבריו, "לעיתים נדמה כי שיח הזכויות עלה לתלמידים עד מעל הראש, השינון המתמיד השכיח מהם כי מוטלות עליהם גם חובות. הניסיון המצטבר מאז חקיקת חוקי היסוד מתחילת שנות ה-90 ועד עתה, מלמד כי בצד העדנה לזכויות, נשכחו החובות. בצד חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראוי שיעמוד חוק יסוד: אחריות האדם. אחריות של אדם כלפי חברו ואחריותו כלפי החברה. זהו 'אני מאמין' שראוי לקבל ביטוי חוקתי במדינת ישראל".

פרופ' דויטש אינו מתלהב, בלשון המעטה, מהרעיון החדשני של סולברג. "ההצעה של סולברג נושאת עמה 'חומר-נפץ חברתי' שמונח על השולחן. זכויות יסוד נועדו להגנה על הפרט מפני שרירות המדינה. המדינה אינה זקוקה לחוק יסוד לשם הגנה עליה מפני עצמה".

- מהי היא המשמעות הפרקטית של הצעת השופט סולברג?

"המשמעות היא, למשל, שכל חקיקה הפוגעת בקניינו של אדם לטובת רווחת הכלל, לא תצטרך לעמוד במגבלות של פסקת ההגבלה בחוק היסוד. יתבצע איזון 'אמורפי' בין זכות היסוד של הפרט לקניין, לבין זכות היסוד, כביכול, של החברה בכללותה לקבלת נתח מקניינו של הפרט. הדבר יגרור שינוי דרמטי בהיקף ההגנה על זכויות היסוד של הפרט. הצעה זו משקפת הלך-רוח מדאיג בעניין היחס בין חופש הפרט לבין סמכויות המדינה".

"לדויטש כלים מחקריים אדירים"

פרופסור מיגל דויטש, 57, הוא מומחה למשפט אזרחי ומסחרי ומכהן כפרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב, וכיועץ לפירמת עורכי הדין ליקוורניק, גבע, לשם ברנדווין, השלישית בגודלה בארץ. דויטש היה חבר בוועדת טירקל לחקר אירועי המשט הטורקי לעזה, ב-31 במאי 2010 ("פרשת המרמרה"), שבמהלכם נהרגו בפשיטת חיילי הקומנדו הימי על האונייה, תשעה פעילים של ארגון ה-PKK. האירוע הוביל לניתוק היחסים בין ישראל לטורקיה.

דויטש מומחה לקניין ולחוזים והוא פרסם 10 ספרים בנושאים אלה. כמו כן, פרסם דויטש, בארץ ובחו"ל, יותר מ-60 מאמרים ומחקרים. בנוסף, דויטש שימש גם כמנהל המכון להשתלמות עורכי הדין, ומעת לעת הוא מרצה במכון להשתלמות שופטים, במכון של אוניברסיטת בר-אילן ובמקומות רבים נוספים.

"דויטש הוא גאון משפטי, לא פחות, והכלים המחקריים שיש בידיו הם אדירים, אמר עליו בעבר עו"ד ישראל (רלי) לשם, ראש משרד ליקוורניק, גבע, לשם ברנדווין. "לדויטש יש השקפת עולם משפטית מגוונת. היכולת שלו להבין ולנתח כל נושא היא מופלאה".

דויטש מתגורר בתל-אביב, ברמת אביב. אשתו, אורנה, היא ד"ר למשפטים. לבני-הזוג יש 3 ילדים בוגרים.

ביטויים למגמה השמרנית של העליון

פרופ' דויטש אומר כי קיימים כבר סימנים ברורים בפסיקות בית המשפט העליון לנסיגה מן הנכונות לבצע פיתוחים הלכתיים מרחיקי-לכת. והוא מצביע על כמה דוגמאות:

1. פסק הדין ביחס לשאלה אם ניתן לחייב ספקית שירותי אינטרנט לחשוף את פרטיו של טוקבקיסט שעבר על חוק לשון הרע. בית המשפט העדיף לקרוא למחוקק לפעול להסדרת הנושא, ונמנע מפיתוח עילת תביעה בנדון, על אף שהכיר בכך שראוי לפתח עילה כזו (פרשת רמי מור).

2. ניסיון לצמצם את "הלכת גנז", המטילה נטל לרישום הערת-אזהרה - על-ידי חלק מהשופטים - תוך קביעה כי הלכה זו נועדה למקרים מיוחדים בלבד.

3. צמצום "הלכת א.ש.י.ר", לעניין תביעה בדיני עשיית עושר נגד נוטלי קניין רוחני בלתי-רשום, באופן המעקר כמעט לחלוטין עילת תביעה זו.

4. בתחום החוקתי - ביטול "חוק טל" הפוטר תלמידי ישיבות משירות צבאי, מסמל אמנם גישה אקטיביסטית, אבל זה נעשה לאחר שנים ארוכות. בנוסף, נשיא בית המשפט העליון, אשר גרוניס היה בדעת מיעוט.

5. שלילה כמעט מוחלטת כיום של האפשרות לקבלת "פיצויי הסתברות" בנזיקין, במקרים של עמימות בשאלת הסיבתיות. בית המשפט חזר לגישה השמרנית, שלפיה אם הסיבתיות הוכחה בשיעור של יותר מ-50%, ייפסק פיצוי; ואם ההוכחה פחותה מכך, לא יינתן כל פיצוי. זאת, למעט מצבים של "הטיה נשנית".

6. צמצום "הלכת אפרופים" בדיני חוזים. בשורה של פסקי דין צמצמו שופטי העליון את ההלכה שנקבעה בימי אהרון ברק, כי אם יש סתירה בין לשון החוזה לבין תכליתו, יש להעדיף את התכלית. כלומר, את המטרות והאינטרסים שהצדדים רצו להגשים באמצעות החוזה.