מי צריך את היועץ המשפטי לממשלה, ומהי קללתו של נתניהו?

זה שנים שהיועצים המשפטיים מזהירים מפני האיום על עצמאות שיקול-הדעת שלהם. הם משתתפים בהפגנות, מנהלים קמפיינים ומאיימים בהשבתות. לפני שבועיים, במסגרת ההחלטה בעניין חיר חמדאן שנורה למוות על-ידי שוטר, התממש מבחינתם הסיוט הכי גדול. בית המשפט ריסק את עצמאותם. זה קרה כמו שזה קורה בבתי המשפט - בתיק הכי לא צפוי, ללא דיון ציבורי וללא אזהרה. כשנכנסו היועצים המשפטיים לאולם בית המשפט, הם ניהלו עדיין עסק עצמאי. כשיצאו ממנו, הם כבר היו שכירים.

יחד עם עצמאות מוסד היועץ המשפטי לממשלה התרסקה גם הקונספציה שטופחה בעולם המשפט במשך שנים. אנשי היועץ גילו כי בזמן שתכננו את קו הביצורים שלהם מול הממשלה, הסכנה הגדולה ביותר לעצמאותם ארבה כל העת דווקא מצד בית המשפט העליון. האויב שהוא ידיד. הם בנו חומה אדירה. אבל לא בחזית הנכונה.

מי שהיו רגילים לראות בעצמם מוצב קדמי של הרשות השופטת והתנהלו במשך שנים כנציגיה ברשות המבצעת, מרגישים מאז פורסמה ההחלטה בעניין חמדאן כמו יוליוס קיסר בפגישתו האחרונה עם ברוטוס. מה שבית המשפט עשה להם בפסק הדין הזה היה כואב ומפתיע. וכשזה הגיע מצד מי שראו בו את שותפם הקרוב ביותר - זה היה אפילו מעליב.

מי צריך את היועץ המשפטי לממשלה?

זה התחיל לפני חמש שנים. במקום הכי רחוק מבית המשפט העליון. חיר חמדאן מכפר כנא, חמוש בסכין באורך 29 ס"מ, החל לתקוף ניידת יס"מ שהייתה עסוקה במעצר חשוד. חמדאן לא שעה לקריאת השוטרים לעצור, צעק "אללה אכבר" והמשיך להתפרע גם כאשר ירו לעברו ירי אזהרה ראשון. הכדור השני שנורה לאוויר עדיין לא הצליח לגרום לחמדאן לחדול ממעשיו, והוא המשיך לנסות ולפרוץ לניידת דרך החלון. הכדור השלישי כוון לגופו והרג אותו.

מח"ש חקרה את הנושא והחליטה כי אין אשם במעשה השוטר היורה. בשרשרת החלטות שהגיעה עד לפרקליט המדינה הוחלט כי אין להגיש כתב אישום. היועמ"ש נדרש אף הוא לנושא וקיבל החלטה שלא להאשים את השוטר היורה. לדעתו, השוטר נהג בסבירות ואינו אשם. זה לא היה מקרה גבולי שבו נדמה היה ליועץ שיש חוסר בראיות שלפניו. על-פי היועץ, לשוטר היורה לא הייתה כל אשמה.

עד היום, ובמשך 71 שנה, החלטה כזו של היועץ נחשבה לסופית. הסמכות להחליט על הגשת כתב אישום נגד אדם נמצאת בלב-ליבה של התביעה הפלילית. להבדיל מסמכויות אחרות שנטל לעצמו מוסד היועמ"ש - ומעוררות מחלוקת, ובצדק - סמכותו כראש התביעה הפלילית היא עניין שהחוק קובע באופן מפורש ביותר. אלא שלבית המשפט העליון זה לא הספיק הפעם, והוא החליט להשתלט על קבלת ההחלטות גם בנושא זה.

השופטים עופר גרוסקופף וג'ורג' קרא, בניגוד לעמדתו של השופט נעם סולברג, פסקו כי היועמ"ש פעל בחוסר סבירות קיצוני, וכי הוא חייב להגיש כתב אישום נגד השוטר. הם נכנסו לתוך חומר הראיות, כמו שמעולם כנראה לא עשה שופט לפניהם, והפכו את היועמ"ש לחוליה שלא ברור מה תפקידה במנגנון אכיפת החוק. אם בית המשפט הוא שקובע נגד מי להגיש כתב אישום - מה הצורך ביועץ משפטי?

קללת המגנט של נתניהו

מקרה חמדאן הפך לראשון בהיסטוריה המשפטית של ישראל שבו סבר היועץ המשפטי כי אין לחשוד (השוטר) כל אשמה, ולמרות זאת הורה בית המשפט ליועמ"ש להגיש נגד השוטר כתב אישום. מאותו רגע נקבע העיקרון החדש שלפיו החלטת היועמ"ש בעניין הגשת כתבי אישום היא המלצה, ולא מעבר לכך. לעתים המלצתו תתקבל, אבל לא תמיד. לא כאשר האינטרס הציבורי ששופטי העליון יזהו, יהיה שונה מזה שיזהה היועץ.

פסק הדין הזה משנה באופן דרמטי את הדין הפלילי בישראל. אבל הראשון שיושפע מן התקדים המסוכן שנוצר כאן עשוי להיות - ובסבירות גבוהה מאוד - ראש הממשלה בנימין נתניהו. מי שמסתובב במסדרונות מכיר את השמועות. הן הרי מסתובבות באותם המסדרונות. תיק 2000 תלוי על בלימה, וייתכן שתיק 4000 הולך להיפרד מסעיף השוחד. אלא שעל-פי התקדים שנוצר בחמדאן, לא בטוח שזה יועיל לנתניהו.

גם אם היועמ"ש יחליט שלא להעמיד לדין את נתניהו באחד מהאישומים, לא בטוח שבית המשפט ישתכנע מכך. ראש הממשלה מתגלה פעם אחר פעם כמגנט רב-עוצמה לתקדימים משפטיים שמופעלים לראשונה בעניינו. אין סיבה לחשוב שדווקא הפעם יחמוק מ"קללת המגנט". הרי עותר ציבורי בוא יבוא; והוא יציף את השאלה - האם צודק מנדלבליט כשהחליט שלא להגיש כתב אישום נגד נתניהו בעניין כזה או אחר.

האם החלטת היועמ"ש במקרה זה תעבור את העליון? האם היועמ"ש מסוגל לשכנע את בית המשפט העליון שאין להגיש כתב אישום על סעיף השוחד בתיק 4000?

האם יצליח בכך גם אחרי שפרסם ש-25 משפטנים, מתוך 25 משפטנים שאיתם ניהל את הדיון, המליצו פה-אחד על הגשת כתב אישום?

מה נותר מסרגל הסבירות של היועץ

אודה וקצת אבוש שבקריאה ראשונה של פסק הדין חשתי סוג מסוים של צדק פואטי. ההחלטה של השופטים גרוסקופף וקרא הקריסה כל תאוריה מוזרה שפותחה במערך הייעוץ המשפטי לממשלה בשנים האחרונות. זו לא רק הטהרנות המוחלטת שפיתחו במוסד היועץ לנושא עצמאותם, שקרסה כאן. זה קודם כל השימוש המופרז שעושה מוסד היועמ"ש בכלי הסבירות במשך יותר מדי שנים. הפעם הכלי הזה הופנה נגדו.

סבירות היא הכלי המרכזי שבו משתמשים כיום היועצים המשפטיים כדי להתערב לממשלה בפעולותיה. הם בולמים את החלטותיה, מסרסים אותן, מעכבים אותן - והכול תחת טענה אחת: פעולת השרים אינה סבירה. שיטת המשטר הזו שבה השר מחליט, אבל אז חייב לעבור אצל היועץ כדי לאשר את סבירות החלטתו - ייחודית לישראל. היא מבוססת על הרעיון שיש ליועצים המשפטיים סרגל מדויק של סבירות שאותו הם מקבלים עם סיום חוק לימודם.

אלא שבתיק חמדאן שופטי העליון ניתצו את סרגל הסבירות וקבעו כי כל שרשרת אכיפת החוק פעלה כאן בחוסר סבירות קיצוני, מאחרון חוקרי מח"ש ועד אביחי מנדלבליט. והקטע הכי גרוע הוא שלא נטען לגבי איש מהם שעשה זאת בכוונה. המסקנה העולה מכך היא שהם פשוט לא יודעים לזהות חוסר סבירות. גם כשהם נתקלים בו. גם כשמדובר בחוסר סבירות שבית המשפט קובע לגביו כי הוא "קיצוני".

וכמו בפרודיה משובחת, החומר הסאטירי לא נגמר כאן. שופטי העליון קבעו כי ההחלטה של היועמ"ש שלא להעמיד לדין את השוטר היורה "פוגעת באינטרס הציבורי". אחרי שנים שבהן טוענים היועצים המשפטיים כי במקרה של מחלוקת עם הממשלה - היועצים הם אלה שמייצגים נכונה את האינטרס הציבורי ולא השרים - מתגלה כעת שהם לא יודעים לייצג את האינטרס הזה, והם גם היו הראשונים לפגוע בו. כך לפחות על-פי בית המשפט העליון.

הפגיעה ביועץ לא באמת תועיל

אלה המחשבות שהיו לי בהתחלה. אבל אז התעשתי, והרעיונות על צדק פואטי נדחקו הצידה. פואטיקה הרי לא תקדם אותנו. ואם יש דבר ברור, הוא שההיבריס של העליון ושאיבת הסמכויות שביצעו כאן למוסד היועץ לא תתגלגל ללימוד צניעות מצד היועצים המשפטיים. היועמ"שים לא יבינו שמה שסביר בעיניהם, אינו סביר בעיני האחר, ולהפך.

הם לא יפנימו שהם אינם משגיחי הסבירות של הממשלה. הם לא יקבלו את הרעיון שעומד בבסיס השיטה הדמוקרטית ולפיו השרים הם שמזהים את האינטרס הציבורי והם שנושאים באחריות כלפי הציבור אם טעו בזיהויו.

אז עם מה נישאר אחרי פסק הדין בעניינו של חמדאן? עם בית משפט שהרס את האלמנט הכי חשוב ברעיון הפרדת הרשויות. עם בית המשפט שמחק את המחסום האחרון בפני כוחה של המדינה לשלול את החירויות הכי בסיסיות שלנו: הצורך בהחלטה של יותר מגורם שלטוני אחד כדי לשלוח אדם לכלא.

פסק דין חמדאן משאיר אותנו עם דין פלילי בהפרעה. הוא מותיר אותנו עם גוף שלטוני אחד שמקבל את כל ההחלטות בעניין החירות שלנו. הוא שמורה על הגשת כתב אישום. הוא שמנהל את המשפט. והוא שמרשיע. ומעצם היותו בית משפט, גם לא ניתן לערער על החלטתו בפני רשות אחרת.

מאז חמדאן הסכנה לחירות של כולנו גדלה מאוד. הרי מתלונן תמיד יימצא, וכל אחד עלול למצוא את עצמו יום אחד צועד במצעד החשודים. עד לאחרונה התלונה הזו לא הספיקה כדי שנמצא את עצמנו באולם בית המשפט. שכן כוחה האדיר של המדינה פוצל בין כמה רשויות: הרשות המבצעת (באמצעות הפרקליטות), שהייתה אחראית על הגשת כתב אישום לא החזיקה בסמכות ההרשעה, ומי שהחזיק בסמכות ההרשעה לא החזיק בסמכות להגיש כתב אישום.

לדעת השופט סולברג, המודל הזה צריך להמשיך ולהתקיים. אלא שגרוסקופף וקרא דחו את עמדתו. כדי להבין עד כמה מזעזעת ההחלטה של בית המשפט, צריך לדמיין מקרה הפוך שבו היה היועץ מקבל את כל ההחלטות בהליך הפלילי על דעת עצמו. גם מגיש כתב אישום וגם מרשיע. מה שבית המשפט עשה בפסק הדין בעניינו של חמדאן זה אותו הדבר. בית המשפט קבע כי הוא מחזיק הן בסמכות להרשיע והן בסמכות להורות על הגשת כתב אישום. ונזכיר - לאדם שהתביעה סבורה כי אין במעשיו כל אשמה.

היום זה השוטר מכפר כנא. מחר זה אתם. 

הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית