דעה: הסבירות בעידן השופט סולברג – תחילת הסוף?

לעיתים נדירות נהנה גם האגף השמרני בבית המשפט העליון ממפת כוכבים המסתדרת עבורו באופן מושלם. בשבוע שעבר התרחשה התופעה המיוחדת הזו והשבילים הקוסמיים הצטלבו זה עם זה באופן מדויק. השופטים סולברג, שטיין ואלרון, הגלקטיקוס השמרני של בית המשפט, פירסמו פסק דין (רע"פ 7052/18) בו שובצו לדון יחד, והתוצאה הייתה לא פחות ממכוננת.

 יוסף אלרון / צילום: רפי קוץ

וזה לא שאין לי אמון מלא בטבעיות תנועתם של הכוכבים, אלא שמשער אני כי בנוסף למה שהתרחש בשמיה הגבוהים של גבעת רם, וזאת ללא מגע יד אדם, גם יומנו של בית המשפט, ובעיקר מי שאחראית על סידורו, האמינו שהפעם מותר לשחרר חור אחד בחגורה. שהנזק שעשוי להיגרם משיבוצם של שלושה שמרנים בתיק פלילי איזוטרי, גם אם הוא נעשה ללא צירופו של מבוגר אחראי מהצד האקטיביסטי, לא יכול להיות נורא כל כך. אלא שהגלקטיקוס לא ראו בתיק הזה 'עוד תיק פלילי'. והוא נפל לידיהם כפרי בשל.

כמו מקובל המגרש דיבוק

בשעה שעיני הישראלים נשואות היו לשידורי הריאליטי המייגעים בערוץ בג"ץ-TV, במסגרתם גילו הצופים כי נשיאת העליון מתעקשת לדון במה שהיא חסרת כל סמכות לדון בו - סבירות תוצאות הבחירות - סולברג החליט לעשות משהו שנתפס באקלים המשפטי הנוכחי כמטורף לחלוטין. בניגוד גמור לשופטת חיות, החל סולברג להניח גבול ברור לסמכותו של בית המשפט. בעיקר ביחס לשימוש המופרז שהוא עושה בעילת הסבירות. במקום שמקובל לראות כנתיב תחבורה משפטי הציב סולברג תמרור אין-כניסה ענק. הוא קבע במה מותר לבית המשפט להתערב, ובעיקר - במה לא.

המחשבה שיש תחום בו בית המשפט אינו רשאי להתערב נתפסת כאפשרות שכמעט ולא ניתן לדון בה. כקבוצה מתמטית ריקה וכחור משפטי שחור. הרי בקצה כל הקצוות ובסוף כל הסופים, מסבירים חסידי הקונספציה המקובלת כיום, מוכרח לעמוד שופט שמוסמך יהיה לתקן את שגיאותינו. להציל אותנו מטעויותינו, מחוסר מידתיותנו ומחוסר סבירותנו. כיצד ניתן בכלל להעלות על הדעת מצב בו בית המשפט אינו רשאי להתערב במקרה כזה או אחר בו הממשלה קיבלה החלטה שגויה, לא ערכית דיה או סתם לא מנומסת?

ולמרות הפרדיגמה המסרסת הזו, המשליטה את העליון על כל תחומי חיינו, יחד עם השופט שטיין - ניצל סולברג את הנסיבות המיוחדות שנוצרו בתיק הפלילי כדי להחזיר את שד המידתיות, ואיתו גם את חברו - שד הסבירות, לבקבוק ממנו שוחררו אי שם בשנות השמונים. הם החליטו להפוך את החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט גרשון גונטובניק) וקבעו כי בית המשפט אינו רשאי להתערב בסבירותה של החלטת הפרקליטות להגיש כתב אישום כנגד אדם. לא במקרים כאלה ואחרים. ולא בנסיבות שונות ומשונות. לעולם אין לו סמכות כזו.

וזהו. אין הערות שוליים. אין אותיות קטנות. אין "בכפוף לתקנון החברה". בית המשפט אינו רשאי להפעיל שיקול דעת עצמאי ולבטל באמצעות עילת הסבירות את כתב האישום. גם אם זה נראה לו לא צודק/לא הגון/לא חכם/לא נעים/לא מנומס - זה פשוט לא התחום שלו. הוא לא רשאי לעשות זאת בערכאה דיונית, והוא לא רשאי לעשות זאת בערכאה ערעורית. והוא גם לא רשאי לעשות זאת בשבתו כבג"צ. סוף פסוק נקודה. המפתח אינו בידו - אחת, שתיים, שלוש. ירצה בית המשפט להתערב - יעשה זאת בעילות המופיעות בחוק ומקובלות במסורת הפסיקה. הסבירות בנושא זה - אאוט. וזה סופי. סולברג לא יכול היה להיות יותר חד משמעי בעניין הזה.

חוסר צניעות שיפוטי

אלא שהגלקטיקוס לא הסתפק בזה. השופט שטיין, שהצטרף לדעתו של סולברג, הכריז בפסק הדין כי תפיסה אחרת, המשליטה את בית המשפט על כל נושא ועניין ומותירה בידו את הסמכות להתערב, נובעת מלא פחות מאשר חוסר צניעות שיפוטית. מאי מתן כבוד מצד השופט ל"ניסיון החיים הכללי אשר הצטבר בחברה שבה הוא חי". מבחינת שטיין התערבות בית המשפט בשאלות של סבירות בתחום הפלילי היא רק שמינית הקרחון.

הצניעות אותה צריך להפגין בית המשפט צריכה להתבטא, על פי שטיין, גם בתחומים רבים אחרים. בעקרון חופש החוזים ("שמכוחו מצווים בתי המשפט להימנע מליצור התחייבויות ותנאים חוזיים עבור בעלי החוזה שלא הסכימו להם"), בעקרון הפרדת הרשויות ("שבין היתר מבכר את דעת המחוקק על פני אלו של בתי המשפט בקביעת הסדרים חברתיים ראשוניים"), וגם בהקפדה על זכות העמידה ("שאינה מאפשרת לעותר ציבורי לתפוס את מקומו של בעל הזכות האישית"). אם זה לא מניפסט שמרני איני יודע מהו מניפסט.

קביעות כאלה טרם נשמעו עד היום. הרי שופטי בית המשפט שלנו מוכנים להיכנס לכבשן האש, ומבחינתם גם לעבור לגור בו באופן קבוע ולא לצאת ממנו לעולם, ובלבד שלא תכריח אותם להודות שאין להם סמכות עקרונית להתערב. הם יהיו אולי מוכנים להודות שבמקרה זה ואחר יהיה זה לא מוצלח להתערב, אול לא חכם , שסמכותם תישמר למקרים קיצוניים בלבד , אלא שיעמדו על המשמר ויתעקשו תמיד לטעון שהסמכות העקרונית לעולם נותרת בידיהם. ששיקול הדעת בידיהם. שהם ורק הם ייקבעו מהו מקרה מוצלח, חכם או קיצוני שנכון להתערב בו. אבל לומר שאין להם כל סמכות? שגם אם ירצו בכך אין הם רשאים להתערב? לסלק את עילת הסבירות מכל צד וזווית כמו שמקובל מגרש דיבוק ומשביע אותו שלעולם אין הוא חוזר? זה עניין שפשוט לא קורה במחוזותינו.

הרהורי הכפירה של סולברג

מבחינת סולברג ניתן רק לשער כי סילוקה של עילת הסבירות מקרב ההליך הפלילי הוא יעד ראשון בלבד. בפסק הדין הוא מציין כי קיימים אצלו "הרהורי כפירה" בעילת הסבירות באופן רחב בהרבה מזה שמתגלה בתחום הפלילי. ואכן, היעד הסופי מבחינת סולברג רחוק בהרבה מזה התגלה בפסק דינו האחרון, והוא סומן על ידו במדויק לפני מספר חודשים בשעה שפירסם את מאמרו "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" בכתב העת השמרני 'השילוח'. סולברג התייחס במאמר הזה לכשלים הדמוקרטיים (לצד כשלים אחרים) הנוצרים כתוצאה מהתערבות בית המשפט בשיקול דעתה של הרשות המבצעת, וזאת באמצעות עילת הסבירות.

צריך רק לפתוח את המאמר ולקרוא בו כדי להבין שסולברג מכוון רחוק מאוד. הוא כינה את ההתערבות של בית המשפט במעשי הממשלה, כשזו נעשית בשם עילת הסבירות - "פתולוגיה של המשפט המנהלי". את הבעיות שעילת הסבירות מייצרת הוא הגדיר "כשל מובנה". בעולם של סולברג יש תחומים שלמים בהם בית המשפט אינו רשאי להתערב בהם במעשי הרשות המבצעת.

כך לדוגמה הבהיר סולברג כי אין הוא מוצא כל הצדקה להתערבות בית המשפט, באמצעות עילת הסבירות, בשיקול דעתם של נבחרי הציבור. לטעמו השופטים אינם כשירים יותר משרי הממשלה לקבל החלטות מנהליות ולאזן במסגרתן בין ערכים שונים. היעד הרחוק של נשיאו העתידי של בית המשפט העליון מצוי שם. פסק הדין הנוכחי הוא רק המתאבן, ניסוי כלים מוצלח להחזרת השפיות בכל הנוגע לעילת הסבירות. השבוע הייתה זו הפרקליטות שקיבלה חסינות מעילת הסבירות. בהמשך יבואו שרי הממשלה. זו לפחות נראית התכנית ששירטט סולברג עצמו. ובשבוע שעבר הוא החל להוציא אותה לפועל. אפשר רק לברך על כך שאת המהלך המבורך הזה מוביל שופט מרכזי כל כך ומי שעתיד לכהן כנשיא בית המשפט העליון. מי יודע. אולי בכל זאת יש תקווה למערכת המשפט שלנו. 

הכותב הוא תלמיד לתואר שלישי בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית. שימש בעברו בתפקידי ייעוץ שונים בכנסת ובממשלה בתקופתה של איילת שקד כשרת המשפטים. מעניק כיום ייעוץ משפטי ורגולטורי לגופים שונים, וביניהם בנק הפועלים