תום לב, נזק ראייתי והערות היסטוריות על העליון

בימים אלה הגיע לידינו הרבעון היוצא מטעם הפקולטה למשפטים על שם בוכמן שליד אוניברסיטת תל אביב, "עיוני משפט". פקולטה זו מתיימרת להיות המובילה מבין הפקולטות למשפטים בישראל, וממילא נכרכות ציפיות לרבעון היוצא מטעמה. רבעונים משפטיים אינם זוכים לתפוצה שהם ראויים לה.

בתחום המשפט יש ביקוש מודגש לספרים העוסקים בנושא מוגדר - "הטקסטבוקס" - אולם מתקיימת אדישות מצערת בהתעניינות בפירסומים שאין בהם עניין מיידי וסקירות מקצועיות שימושיות. הרושם הוא שתלמידי המשפטים, נדרשים לעיתים תכופות לרבעוני המשפט: "עיוני משפט", "משפטנים", "משפט ומימשל", "הפרקליט" ואחרים - רק בהקשר לעבודות שהם נדרשים להכין במהלך לימודיהם.

התפוצה הצנועה של כל הרבעונים מעידה, כי גם מבין אלפי עורכי הדין והמשפטנים אין סימנים להתעניינות בענייני משפט מעבר למה שדרוש והכרחי. האם המתפרסם ברבעוני המשפט אינו מעניין די הצורך? לעיתים מתקבל הרושם, שהפירסומים הם רק מטעמם של בעלי מועדון סגור, המפרסמים את אשר הם מפרסמים רק כדי לקדם את הקריירה האקדמית שלהם. לא זה הרושם המתקבל מהרבעון המונח בפנינו.

המאמר המרכזי הוא פרי עטם של הפרופסורים אריאל פורת ואלכס שטיין. המחברים מציעים להכיר בדוקטרינה משפטית חדשה, על פיה על הנתבע בדין תוטל אחריות כלפי מי שתובע אותו לדין, אם התנהגותו של הנתבע שוללת מהתובע את היכולת או את הסיכוי להוכיח את המרכיבים של עילת התביעה שלו. הנזק הראייתי שונה מהנזק הישיר שנגרם לתובע עקב עוולה שבוצעה על ידי הנתבע.

ההכרה בקיומה של אחריות משפטית המוטלת על הנתבע לסייע בידי התובע להוכיח כנגד עצמו את התביעה עשויה, לדעת המחברים, להניב אחת משתי תוצאות: העברת נטל השיכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע או חיובו של הנתבע בפיצוי נזיקין בגין הנזק הראייתי שנגרם על ידו.

המחברים בקיאים מאוד בנושא המטופל על ידם, הן מצד תחום הראיות והן מצד תחום הנזיקין. אני מבין, שהדוקטרינה המוצעת על ידם כבר פורסמה ברבעון אמריקני, והיו לכך גם תגובות. פרטי ההצעה מעניינים, ובוודאי שובים את ליבו של עורך דין הנוהג לייצג תובעים. חבל שיישומם המעשי של הדברים אינו כה קרוב ואינו מעשי בנסיבות שבהם מתנהלים משפטים במקומותינו.

המחברים מודעים לכך, כי הצעתם אינה מתמודדת עם כל השאלות הכרוכות ביישומה. ניכר, כי תפישת עולמם מושפעת מגישה הרווחת בין משפטנים אקדמאים בארה"ב, והיא מקובלת במקרים רבים גם על ידי משפטנים אקדמאים בישראל. במרכזה החשבון החברתי הכולל של ההתדיינויות המשפטיות, כמו גם בדיקת ההליך המשפטי והעשייה השיפוטית לאו דווקא כמנגנון שנועד לעשות צדק עם היחיד או עם היחידים המתדיינים, אלא החשבון של רווח מירבי לכלל הקהילה.

שני מאמרים ברבעון עוסקים בענייני היסטוריה. שניהם קשורים לבית המשפט העליון. הראשון הוא פרי עטם של עלי זלצברגר ופניה עוז זלצברגר. שניהם מרצים בפקולטה למשפטים באוניברסיטה חיפה. האחד מרצה למשפטים והאחת מרצה להיסטוריה. מאמרם עוסק במסורת הגרמנית של בית המשפט העליון.

המחברים מונים רשימה של שופטים בבית המשפט העליון ממוצא גרמני, בעקבות שר המשפטים הראשון, פנחס רוזן, יליד ברלין וחניך אוניברסיטאות פרייבורג וברלין. מוזכרים גם אורי ידין, ראש מחלקת החקיקה של משרד המשפטים, וחיים כהן, פרקליט המדינה הראשון, לימים יועץ משפטי לממשלה ושופט בית המשפט העליון.

תשומת הלב מופנית למשה זמורה, הנשיא הראשון של בית המשפט העליון, מנחם דונקלבלום, יואל זוסמן, שקיבל את הדוקטורט למשפטים שלו באוניברסיטת ברלין, וייבדל לחיים ארוכים השופט משה לנדאו, אשר עבד במשרדו של זמורה לפני שמונה לנשיא הראשון של בית המשפט העליון. לנדאו הוא יליד גרמניה אשר עשה את לימודיו באנגליה. כן מוזכרים אלפרד ויתקון, בנימין הלוי ואחרים.

המסקנה היא, כי מחצית מכלל שופטי בית המשפט העליון בשלושת העשורים הראשונים למדינה היו ילידי גרמניה או חניכי אוניברסיטאות גרמניות. המחברים מבקשים להתחקות אחר ההשפעה של התרבות, ההיסטוריה ואוצר המונחים הגרמניים על התהוות המשטר המשפטי בישראל. ראוי היה להזכיר גם כמה שופטים מחוזיים מאוד "יקיים" בגישתם, אשר השאירו את חותמם על השפיטה בישראל, כגון צלטנר ורווה.

המחברים מונים את ההפניות למשפט ולתרבות הגרמניים בפסיקת בית המשפט העליון, ומתעכבים על מושגים כמו "מדינת חוק" ו"ציבור נאור", שהמקור שלהם הוא, כמובן, גרמני. הם מדגישים את המתח בין שמרנות של המצוי לבין ערכים רצויים, שאיפיין את המשפט ברפובליקת ויימאר.

המחברים מבהירים, כיצד מצב דברים זה הנחיל לבית המשפט העליון מורשת מורכבת, ולעיתים מסוכסכת עם עצמה: מחד גיסא, פורמליזם מוצהר והתמחות בפרוצדורה, ומאידך גיסא, שימת הדגש על גמישות מחשבה ופרשנות יוצרת שהיא פרי רגישות לחירויות הפרט.

כמובן, גם לרעיון של תום הלב יש קשר אמיץ למשפט הגרמני, אך אין המחברים עוסקים בו במסגרת הנתונה. הלא מושג זה ותוכנו הנורמטיבי, כמו גם הלכות חוזיות שונות, נקלטו אצלנו מהחוק הגרמני.

בעיני המחברים, חשובה יותר הראייה הממלכתית ולא פלא שהם מתייחסים בהרחבה למשפט בפרשת ירידור. באותו עניין דן העליון בחוקיות ההחלטה של ועדת הבחירות המרכזית, שסירבה לאשר את המועמדות של רשימה לכנסת השישית, בנימוק כי מדובר ברשימה בלתי חוקית, משום שהיא שוללת את שלמות מדינת ישראל ואת עצם קיומה.

דעת הרוב היתה (השופטים זוסמן ואגרנט), כי ראוי לפסול את הרשימה, משום שאכן קרה לא פעם בהיסטוריה של מדינות בעלות משטר דמוקרטי תקין, שקמו עליהן תנועות פשיסטיות וטוטליטריות למיניהן, שהשתמשו בזכויות של חופש דיבור, עיתונות והתאגדות, שהמדינה מעניקה להן כדי לנהל את פעילותן ההרסנית בחסותן, ומי שראה זאת בימי הרפובליקה של ויימאר, לא ישכח את הלקח הזה.

ואכן, שופטי הרוב לא שכחו את הלקח הזה, והשופט זוסמן ציין במפורש באותה הזדמנות, כי בין אם מדובר בדין טבעי ובין אם בדין שהוא צריך להיות חלק ממשפט של כל מדינה, אין לתת יד להקמתן של תנועות שכל תכליתן היא להרוס את המדינה שבחסותה הן רוצות לפעול, ובאמצעים שהמשטר הדמוקרטי מעמיד לרשותן, הן מעוניינות לקעקעו.

בפנינו מחקר היסטורי נוסף פרי עטו של אורן ברכה, הדן בנושא המסתננים בחוק ובבית המשפט העליון בשנים 1954-1948. מחקר זה חורג מענייני משפט, ובחינתו ההיסטורית חשובה בהרבה מבחינתו המשפטית. המחבר מודע לכך, שבשנותיה הראשונות של המדינה היו המסתננים בעלי רקע שונה, היו להם מניעים שונים ומטרות ההסתננות שלהם היו שונות, למרות שבשיח הציבורי הם נתפסו כקבוצה הומוגנית ומדינת ישראל נקטה פעולות גירוש ומדיניות אחידה כדי להתמודד מול הבעיה.

בדין מדגיש ברכה, שהמדיניות המשפטית שעיצב בית המשפט העליון בעניין המסתננים, תאמה בעיקרה את עמדת השלטונות וריסנה את פעולתם בצורה מתונה בלבד. אף זה פרק חשוב בתולדות בית המשפט העליון, ואנחנו רואים כיצד אז שיקף מוסד זה את האידיאולוגיה ואת הקונצנזוס החברתי של החברה הישראלית.

כמובן שאז הקונצנזוס היה חד וברור יותר מאשר כיום, ואף על פי כן, לא מן הנמנע שבעוד עשור או בעוד כמה עשורים יהיה מי שיאמרו כי פסיקותיו של בית המשפט העליון כיום משקפים את הקונצנזוס החברתי כיום.

המחקרים הללו הם היסטוריים, אך השוואה למחקרים המתפרסמים ברבעונים ההיסטוריים, היוצאים לאור בארץ, כדוגמת "ציון" או "תרביץ" מוכיחה בעליל, כי משפטנים נשארים משפטנים גם כאשר הם חוקרים נושא היסטורי, וכך גם כאשר מתקיים שיתוף פעולה בין משפטן לבין היסטריוניות, כמו במחקר הקודם שהזכרנו.

המעשי שבמאמרים המופיעים הפעם ברבעון "עיוני משפט" הוא מאמרו של ד"ר דודי שוורץ, על תחולתו של עקרון תום הלב בסדר הדין האזרחי. הזכרנו את עקרון תום הלב בהזדמנויות שונות, וגם הזכרנו אותו בהקשר לאחד המאמרים הקודמים שסקרנו.

דודי שוורץ הוא בקיא מובהק בענייני סדר דין אזרחי. הוא מבהיר במחקרו, כיצד המפגש בין עקרון תום הלב לכללי הדיון האזרחי, הופך למפגש דרמטי בין עקרון העל של חובת תום הלב, לבין כללי דיון.

מפגש זה טעון במיוחד במתח שבין עקרון שאין כמוהו לשיקוף כוח התערבותו של בית המשפט כבית משפט אינקוויזיטורי, המשליט ערכים ראויים למיטב שיפוטו, לבין כללי דיון אדוורסריים הכובלים כוח התערבות זה למערכת כללית נתונה הנתפשת כאמצעי לשמירה על זכויות בעלי הדין.

ד"ר דודי שוורץ מבקש להקנות לעקרון המופשט של תום הלב משמעות דיונית ההולמת את שיטת הדיון הנהוגה בארץ, תוך אימוץ מבחן דוקטרינרי המאפשר את תיחומו של העקרון לגבולות מוגדרים מבלי לפגוע במרקם העדין של כללי הדיון האזרחי. שוורץ בוחן את תחולת עקרון תום הלב על התנהגות בעלי הדין בהליך הדיוני, על ניסוח כתבי הטענות, על הסעדים הזמניים וכן על סמכותו העניינית של בית המשפט.

אין ספק, שהנושא של תום הלב בהקשר לסדרי דין עוד יעורר תגובות, ובוודאי עוד עתיד להיות מוזכר בפסיקה. בינתיים מעטים מאוד פסקי הדין אשר החילו את עקרון תום הלב בתחום סדרי הדין, בוודאי לא בצורה המפורשת והחד-משמעית באופן שייקבע בהם כי בית משפט פוסק כך או אחרת רק בשל כיבוד עקרון תום הלב.

צריך לומר, שביישום עקרון תום הלב, לפחות בתחום סדרי הדין, אין זה עקרון שאמור לגבור על ההוראה המפורשת שבתקנות סדרי הדין ובתחיקת סדרי הדין. הרי אי אפשר לומר, שכאשר פלוני טוען שיריבו איחר ביומיים בהגשת העירעור, ישיב לו היריב: "איזו מן טענה זו. איפה תום הלב. הרי מן המפורסמות הוא וכבר נפסק פעמים רבות כי עניין תום הלב הוא עקרון של הגינות. איזו הגינות יש בכך שמשפט יוכרע על סמך איחור בין יומיים?"

עינינו הרואות, כי ניסוחה הפשטני של הטענה מראה עד כמה הסוגיה אינה פשוטה ואינה קלה כל עיקר. לכן, אין ספק שמאמרו של פרופ' שוורץ יתרום תרומה חשובה לבירור יישומו של עקרון תום הלב בתחום סדרי הדין. פרקליטים עתידים להסתמך עליו בטיעוניהם, ושופטים בוודאי יאזכרוהו בפסקיהם.

לא נותר לנו אלא לקוות שחוברות "עיוני משפט", וכמותן יתר הרבעוניים המשפטיים, יזכו להתעניינות רבה יותר. מאמרים מסוג מאמרו של שוורץ ודאי יסייעו בכך, מה שמוכיח, כי על העורכים להקפיד הקפדה יתרה בהגשת חומר שמשלב עמקות אקדמית ועניין לציבור.

רבעוני המשפט לא נועדו לשכון רק בספרות או לשמש חומר רקע לעבודות סמינריוניות של תלמידי המשפטים. ראוי להגיש בהם אותו סוג של חומר שיכול לעניין את ציבור המשפטנים, ואשר יחד עם זה לא יאבד כהוא זה מעמקותו האקדמית. מלאכה זו אינה קלה כל עיקר. מה שמסביר מדוע האיזון הזה יוצא מופר ברבעונים השונים בשנים האחרונות.

*"עיוני משפט", ביטאון הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן, של אוניברסיטת ת"א, כרך כ"א, חוברת מס' 2, אפריל 199