על חופש הביטוי ומגבלותיו

באחד מפסקי הדין החשובים שניתנו בחודשים האחרונים נחלקו הדעות בין השופטים ברק ומצא, מזה, לבין חשין, מזה. אורכו של הפסק מתקרב לכדי מאה עמודים, אך הוא רק אחד הסממנים המעידים על חשיבות הדיון בסוגיות הנדונות בו - דיון המחייב ניתוח וגזירת מסקנות.

נציג במילים מעטות את הרקע העובדתי, אך נתמקד בסקירה התמציתית והרהוטה על חופש הביטוי כפי שבאה לידי ביטוי בחוות דעתו של אהרון ברק.

"אימפריית החושים" הינו סרט יפני-צרפתי של הבימאי היפני נגיסה אושימה. הסרט דן באהבה ותשוקה בין נערה בשם סאדא ומאהבה-אדונה קיצ'י סאן. עיקרו של הסרט במערכת היחסים בין השניים. יחסים אלה סובבים סביב יחסי המין שביניהם, המקויימים באינטנסיביות גדלה והולכת.

חיפושם אחר אתגרי סיפוק התאווה, סופו שמסתיים במוות. סאדא חונקת את מאהבה אגב משגל. לבסוף היא כורתת בסכין את אבר מינו.

במהלך הסרט משולבים צילומים של משגלים, תוך הצגה של האקט המיני.

המועצה לביקורת סרטים נתבקשה לתת היתר לסרט "אימפריית החושים". המועצה התנתה ההיתר בכך שיושמטו מהסרט, אשר יוקרן בפני בגירים בלבד, מספר קטעים. לדעת המועצה קטעים אלה הם בעלי אופי פורנוגרפי, וקיימת ודאות קרובה כי יפגעו פגיעה קשה, רצינית וחמורה ברגשות הציבור ובמוסר החברתי.

לדעת מפיצי הסרט, הסרט הוא בעל ערך אמנותי, ועל כן אין להשמיט ממנו דבר. ההכרעה בין העמדות המנוגדות, אשר במרכזה עומדת השאלה בדבר היחס בין הטיעון הפורנוגרפי לטיעון האמנותי, מונחת ביסוד העתירה.

חופש הביטוי הוא זכות יסוד בישראל. הוא "ציפור הנפש של הדמוקרטיה" (השופט אגרנט בע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה פ"ד כב (2) 427, 435). יש לו "מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם" (בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח (2) 393, 398).

הוא מהווה זכות "על" (השופט שמגר בע"א 723/74 הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לא (2) 281, 295), "עילאית" (השופט אגרנט בבג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז' 871, 878). הוא "חלק בלתי נפרד מהאתוס המשפטי שלנו" (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז (5) 189, 201)

מקורו של חופש הביטוי בישראל הוא בהלכה הפסוקה. הוא זכות מ"זכויות היסוד 'שאינן כתובות עלי ספר', אלא נובעות במישרין מאופיה של מדינה כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש" (השופט לנדוי בבג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי, פ"ד טז 2407, 2415). במספר אמרות אגב הביעו מספר שופטים, וברק ביניהם, את ההשקפה כי כיום יש לחופש הביטוי מעמד חוקתי-על-חוקי, בהיותו חלק מכבוד האדם המעוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (השופט מצא, בע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר).

ביסוד ההכרה בחופש הביטוי כזכות יסוד מונחים שלושה טעמים: הטעם הראשון, הוא הרצון לחשוף את האמת. "יש להבטיח את חופש הביטוי כדי לאפשר להשקפות ולרעיונות שונים ומגוונים להתחרות אלו באלו. מתחרות זו - ולא מהכתבה שלטונית של 'אמת' אחת ויחידה - תצוף ותעלה האמת, שכן סופה של האמת לנצח במאבק הרעיוני" (בג"צ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור פ"ד מא (3) 255, 272).

הטעם השני מבסס עצמו על הצורך להביא להגשמתו העצמית של האדם. "התפתחותו הרוחנית והאינטלקטואלית (של האדם) מבוססת על יכולתו לגבש באופן חופשי את השקפת עולמו" (בג"צ 399/85 הנ"ל, בעמ' 273). לבסוף, חופש הביטוי הוא תנאי מוקדם לדמוקרטיה. "השמעת הדעות החופשית והחלפת הדעות הבלתי מוגבלת בין איש לרעהו, הן בגדר תנאי שאין בלעדיו לקיומו של המשטר המדיני והחברתי, בו יכול האזרח לשקול, תוך לימוד הנתונים וללא מורא, מה דרוש, לפי מיטב הבנתו, למען טובתם ורווחתם של הכלל ושל הפרט, ואיך יובטח קיומם של המשטר הדמוקרטי ושל המסגרת המדינית, אשר בתוכה הוא פועל" (הנשיא שמגר בבג"צ 372/84 קלופפר נווה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לח (3) 233, 238).

חופש הביטוי, כחופשים אחרים מהם נהנה הפרט במדינה דמוקרטית, אינו "מוחלט". בתי המשפט מכירים באפשרות ואף בצורך להגביל את חופש הביטוי כדי להגשים ערכים אחרים (של הפרט ושל הכלל) אשר המבנה החברתי הדמוקרטי מבקש להגשימם. אכן, מבחינים בין היקפו של חופש הביטוי כזכות יסוד של האדם ("שאלת ההיקף"), לבין היקף ההגנה הניתנת לחופש הביטוי ("שאלת ההגנה") (ראה בג"צ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיו אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג (2) 22, 33).

על פי מסורת חופש הביטוי הגישה לשאלת ההיקף היא מרחיבה (בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח (2) 1, 11). חופש הביטוי, כזכות חוקתית, משתרע על כל ביטוי.

"ביטוי" בהקשר זה הוא כל פעילות המבקשת להעביר מסר או מובן. הוא משתרע על ביטוי פוליטי, ספרותי או מסחרי. הביטוי יכול שיהא במילים או בהתנהגות (סמלית או אחרת).

לעניין היקפו של חופש הביטוי, אין בודקים אם הביטוי הוא אמת או שקר; אין בודקים את תוכנו; אין בודקים את תוצאותיו. "חופש הביטוי משתרע על כל ביטוי, יהא תוכנו אשר יהא, תהא השפעתו אשר תהא, ויהא אופן הבעתו אשר יהא" (בג"צ 806/88 הנ"ל, בעמ' 34). עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו: "חילופי הדעות, הליבון של ההשקפות, הוויכוח הציבורי, הרצון לדעת וללמוד ולשכנע, כל אלה הם כלים חיוניים העומדים לרשות כל דעה, כל השקפה וכל אמונה בחברה חופשית" (ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט (2) 225, 278).

על כן, ביטוי שיש בו לשון הרע "מכוסה" על ידי חופש הביטוי (ראה ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט (3). ביטוי שיש בו פגיעה ברגשות "מכוסה" על ידי חופש הביטוי (בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא (1) 421); ביטוי המהווה עבירה פלילית "מכוסה" על ידי חופש הביטוי (בג"צ 399/85 הנ"ל.

משטר דמוקרטי, המבקש להגן על מלוא הקשת של חירויות האדם והמבקש לקדם מטרות חברתיות, אינו מגן על מלוא היקפו של חופש הביטוי. הכרה בביטוי כמכוסה על ידי חופש הביטוי אינה מבטיחה הענקת הגנה לביטוי זה. כדי לקדם זכויות אדם כגון כבוד האדם, שמו הטוב, קניינו, פרטיותו וחופש עיסוקו, מתאפשרת פגיעה בחופש הביטוי (ראה ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ, פ"ד לב (3) 337; בג"צ 153/83 הנ"ל; בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2) 456).

מתאפשרת פגיעה בחופש הביטוי גם כדי לקדם מטרות חברותיות, כגון קיום המדינה, אופיה הדמוקרטי, טוהר השיפוט בה ושלום הציבור וביטחונו (ע"ב 2/84 הנ"ל; בג"צ 399/85 הנ"ל; רע"א 7504/95 גאנם יאסין נ' רשם המפלגות ; ע"פ 126/62 דיסנצ'יק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 169; בג"צ 411/89 תנועת נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד מג (2) 17). אכן, חופש הביטוי אינו הפקרות. בלא סדר אין חירות.

ההגבלות על חופש הביטוי לובשות צורות שונות. יש וההגבלה מונעת את הביטוי מראש. יש והיא מענישה בגין ביטוי לאחר שפורסם. יש והיא מטילה משטר של רישוי. ההגבלה החריפה ביותר על חופש הביטוי היא, כמובן, זו המגבילה אותו מראש. לעיתים ההגבלה דרושה בשל תוכן הביטוי. אוסרים ביטוי שיש בו משום לשון הרע או ביטוי הפוגע בטוהר השיפוט.

לעיתים ההגבלה דרושה בשל פעולתו התקשורתית של הביטוי. מגבילים את חופש ההפגנה, יהא המסר המועבר בה אשר יהא, על מנת שלא לפגוע בחופש התנועה. הגבלות אלה נגזרות מהחשיבות החברתית היחסית של הביטוי מזה והערכים האינטרסים והעקרונות אשר חופש הביטוי מתנגש בהם מזה.

לא הרי חופש הביטוי הפוליטי כהרי חופש הביטוי המסחרי (ראה בג"צ 606/93 הנ"ל, בע"מ 13); לא הרי הפגיעה בביטחון המדינה כפגיעה בחופש התנועה. אכן, מהותן של ההגבלות היא פרי של איזון בין היבטיו של חופש הביטוי לבין זכויות האדם האחרות וטובת הכלל. היא קשורה בהערכת המשקל החברתי של הערכים השונים. היא בנוייה על כך, שהפגיעה בחופש הביטוי תהא לתכלית ראוייה ולא מעבר למידה הדרושה. היא מבקשת לקבוע איזון עקרוני, המהווה "קו מנחה ערכי", המתרחק מכל "אמת מידה פטרנליסטית מקרית" (השופט שמגר בד"נ 9/77 הנ"ל, בעמ' 361).

המשפט הישראלי עסק מאז קום המדינה בפיתוח מערכת מסועפת של איזונים בין חופש הביטוי לערכים ולעקרונות עימם הוא מתנגש.

פותחו אמות מידה עקרוניות הקובעות את מידת ההגנה על חופש הביטוי, על פי החשיבות החברתית היחסית של הערכים והעקרונות עימם מתנגש חופש הביטוי.

אחת מאותן נוסחאות, העומדת ביסוד המסורת של חופש הביטוי בישראל, עוצבה על ידי השופט אגרנט בפרשת קול העם (בג"צ 73/53 הנ"ל). היא בוחנת את האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין שלום הציבור. היא קובעת כי בהתנגשות זו ניתן לפגוע בחופש הביטוי אם מתקיימים שני אלה: ראשית, הפגיעה של הביטוי בשלום הציבור היא קשה, רצינית וחמורה. הפגיעה חייבת לעלות על "רמת הסיבולת" המקובלת בחברה דמוקרטית ולזעזע את סיפיה.

שנית, ההסתברות להתרחשותה של פגיעה זו בשלום הציבור היא ברמה של ודאות קרובה. לא מספיק כי הפגיעה אפשרית או סבירה. נדרש כי התממשות הסכנה לשלום הציבור היא קרובה לוודאי.

כמובן, אין זו נוסחת האיזון היחידה. "אמת המידה הראוייה אינה קבועה ואחידה לגבי כל סוגי המקרים... יש לאמץ מבחן מתאים, תוך התחשבות במהותם ובחשיבותם של העקרונות המתמודדים, בתפיסתנו לגבי עדיפותם היחסית ובמידת ההגנה שמבקשים אנו להעניק לכל עיקרון או אינטרס" (השופטת בן-פורת בבג"צ 448/85 דאהר נ' שר הפנים, פ"ד מ (2) 701, 708).

חופש הביטוי משתרע, כמובן, על הביטוי הקולנועי, בין אם הוא בעל אופי מסחרי ובין אם לאו. הביטוי הקולנועי הוא אמצעי חשוב לשיח רעיוני. כמו ספר ותמונה, גם סרט מעביר מסר אידאי. הוא מקור למידע ולשעשוע, הוא מהווה חלק מחופש הביטוי.

על דעת שופטי הרוב, נעשה הצו על תנאי לצו החלטי ובוטלה החלטת המועצה לביקורת סרטים ומחזות.

באחת מסקירותינו הבאות נעסוק בניתוחו של הפסק.

(בג"צ 4804/94 העותרים: 1. חברת סטיישן פילם בע"מ 2. גיל בסרב נ'

המשיבים: 1. המועצה לביקורת סרטים ומחזות 2. שר הפנים, משיב פורמלי

ישבו בדין הנשיא א. ברק (שפסק), השופט א. מצא והשופט מ. חשין.

הופיעו עורכי הדין אורן צפריר ושי ניצן.

פסק הדין ניתן ביום 9.1.97.

(כל הזכויות שמורות לחברת רת"ק בע"מ פקס: 03-7521171) « «על חופש הביטוי ומגבלותיו «אחד מפסקי הדין החשובים שניתנו לאחרונה עוסק בחופש הביטוי % מקורו של חופש הביטוי בהלכה הפסוקה % חופש הביטוי הינו זכות יסוד % חופש הביטוי אינו מוחלט, בתי המשפט מכירים בצורך להגבילו כדי להגשים ערכים אחרים