דיני החוזים חלים על "מכרז פרטי סגור"

קל בניין נגשה למכרז של ע.ר.מ רעננה לביצוע עבודות תשתית ולאחר מו"מ הסכימה לבצע העבודה ב"מחיר מטרה" שנקבע ע"י ע.ר.מ; בסופו של דבר נמסרה העבודה לשותפות מרדכי ובניו * המחוזי קבע כי לא השתכלל חוזה בין הצדדים, ולקל בניין אין עילה לתבוע את ע.ר.מ. בגין הפרת חוזה * קל בניין עתרה לעליון - הערעור התקבל

ענייני מכרזים הם, בעצם, תחום משנה במסגרת דיני החוזים. הם עניינים אזרחיים במובהק. לפנים, ענייני מכרזים נדונו בערכאות בג"ץ. כבר לפני שנים הורה בג"ץ, כי ראוי כי ענייני מכרזים יידונו בערכאה אזרחית. אם לא כולם, לפחות רובם ועיקרם. שינוי מדיניות זה בתחום הפרוצדורלי לא קיבל תימוכין בחקיקה. אולם בעלי דין מכבדים את מצוות הבג"ץ, פונים תחילה לבית המשפט המחוזי (שהרי הסכומים השנויים במחלוקת עולים על תקרת הסמכות העניינית של בית משפט השלום), רשאים לערער לעליון, ומשכך - אין גם מניעה לעתור בבקשה לדיון נוסף, כפי שאכן היה במקרה שנסקור להלן. שהרי בהזדמנות זו החלטת הנשיא אהרן ברק מסכמת הלכה חשובה בתחום המכרזים: דנ"א 140/99 העותרת: קל בניין בע"מ (עו"ד י. מהולל) נ' המשיבות: 1. ע.ר.מ רעננה לבנייה בע"מ (עו"ד י. שץ); 2. שותפות מרדכי ובניו (עו"ד ד. מגריזו).

העתירה לדיון נוסף מתייחסת לפסק הדין בע"א 4850/96, בו התקבל ערעורה של העותרת על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתיק 1512/92. ערעורה נתקבל, אך היא לא באה למלוא סיפוקה. היא החליטה להגיש עתירה לדיון נוסף.

העובדות בבסיס העניין הן אלה: המשיבה 1 (ע.ר.מ) פנתה אל עשר חברות קבלניות, ביניהן העותרת, בהזמנה לקבלת הצעות לביצוע עבודות תשתית בפרוייקט ברעננה. העותרת הגישה הצעתה, ולאחר ניהול משא ומתן עם צוות מו"מ מטעם ע.ר.מ בדבר תנאי ביצוע העבודות, הסכימה העותרת לבצע את העבודות ב"מחיר מטרה" שנקבע על ידי ע.ר.מ. עם התכנסות מועצת המנהלים של ע.ר.מ, דווח לה, על ידי אחד מחברי צוות המו"מ, על תוצאות המשא והמתן עם העותרת, וכן על הצעות של שתי חברות אשר אינן מקרב עשר החברות שאליהן פנתה ע.ר.מ. בסופו של דבר, נחתם הסכם בין ע.ר.מ לבין המשיבה 2, אשר לא נכללה כלל בין החברות אליהן פנתה ע.ר.מ מלכתחילה.

העותרת הגישה לבית המשפט המחוזי תביעה כנגד ע.ר.מ בעילות של הפרת חוזה והתנהגות שלא בתום לב, וכנגד המשיבה 2 בעילה של גורם הפרת חוזה ו/או עשיית עושר שלא במשפט. בית המשפט המחוזי החליט לדון ראשית בשאלת זכאותה של העותרת לסעדים כתוצאה מהליכי המכרז הנטען. בסוגיה זו קבע בית המשפט, כי עם סיום המשא והמתן בין העותרת לבין צוות המו"מ לא השתכלל חוזה בין הצדדים, וכי כל עוד לא אישרה מועצת המנהלים של ע.ר.מ את ההתקשרות עם העותרת, לא קמה לעותרת עילה לתבוע את ע.ר.מ על יסוד הפרת חוזה. עוד קבע בית המשפט, כי אין לייחס לע.ר.מ כל התנהגות שלא בתום לב, וכי כגורם פרטי לא חלה עליה חובה לנהוג בשוויון עם מגישי ההצעות. לאור מסקנתו זו, לא דן בית המשפט בטענות כלפי המשיבה 2.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ערערה העותרת לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון קיבל את הערעור. בפסק הדין נקבע, כי ע.ר.מ פעלה בדרך של "מכרז פרטי סגור" בין עשר החברות הקבלניות שהציעו הצעותיהן, וכי בהתקשרותה עם המשיבה 2 נהגה ע.ר.מ בחוסר תום לב. בשתי סוגיות נחלקו דעות השופטים: ראשית, האם נכרת חוזה בין העותרת לבין ע.ר.מ; שנית, מהם הסעדים המגיעים לעותרת בשל הפרת חובת תום הלב על ידי ע.ר.מ.

המשנה לנשיא, שלמה לוין, קבע, כי בין העותרת לבין ע.ר.מ נוצר "חוזה נספח", לפיו מחוייבת היתה ע.ר.מ להתייחס למציעים ב"מכרז הפרטי הסגור" על דרך השוויון ולא לנהל מו"מ במקביל עם מציעים שלא הציעו הצעות. משכך, התנהגותה של ע.ר.מ, בניהול מו"מ וקשירת הסכם עם המשיבה 2, לוקה בחוסר תום לב.

עוד קבע המשנה לנשיא, כי לאור העדויות והנוהג, יש לראות את הסיכום שנערך בין בעלי הדין בסיום המו"מ כהודעה של ע.ר.מ לעותרת על זכייתה במכרז, וכי על פי דיני המכרזים הציבוריים ודיני החוזים, הודעה זו משמעה קיבול. מסקנתו היתה, כי בשל הפרת החוזה הראשי ו"החוזה הנספח", זכאית העותרת לתרופות בגין הפרת חוזה.

השופטים י. גולדברג וט. שטרסברג-כהן הגיעו למסקנה שונה. לשיטתם, בנסיבות בהן הודה מנהל העותרת, כי ידע שהחלטת צוות המו"מ של ע.ר.מ כפופה לאישור הדירקטוריון, אין להעדיף "נוהג ענפי", לפיו מוסמך צוות המו"מ להתקשר עם מקבל ההצעה בחוזה מחייב. מכאן שאין לראות בסיכום בין בעלי הדין בסיום המו"מ הודעה של ע.ר.מ לעותרת על זכייתה במכרז, ובהעדר אישור הדירקטוריון, לא ניתן לראות את החוזה "כאילו נכרת".

באשר להתנהגותה של ע.ר.מ קבעו שופטי הרוב, כי בהפרת התחייבויותיה כלפי העותרת לקיום הליכי מכרז תקינים והוגנים, נהגה ע.ר.מ בחוסר תום לב במו"מ לקראת כריתתו של חוזה. מסקנתם היתה, כי יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי לשם קביעת פיצויים לעותרת, לפי סעיף 2(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

בדיון נוסף, טענת העותרת היא, כי בנסיבות בהן צד להתקשרות לא כיבד התחייבות חוזית מוגמרת, היא זכאית לפיצוי המשקף את אינטרס הקיום של העיסקה ולא רק את אינטרס ההסתמכות. במה דברים אמורים? לשיטתה, משנקבע מחיר המטרה על ידי הדירקטוריון עצמו והוצג בפני כל משתתפי המכרז כהצעה מטעם המשיבה, כפופה הצעה זו לכוח הקיבול של כל אחד מהמשתתפים במכרז.

לפיכך, עם קיבול הצעתה של ע.ר.מ על ידי העותרת, נכרת בין הצדדים חוזה מחייב. עוד טוענת העותרת, כי בנסיבות העניין, לא היה כל צורך באישור הדירקטוריון. העותרת מוסיפה, כי פסק הדין נותן הכשר להתנהגות עיסקית פסולה של צדדים למו"מ, ואף מטעם זה יש להיענות לעתירה לדיון נוסף.

המשיבות מתנגדות לעתירה. לטענתה של ע.ר.מ, החלטתו של ביהמ"ש מושתתת על יסודותיו העובדתיים של המקרה הנדון, ואין בה כל חידוש או קושי. עוד טוענת ע.ר.מ, כי בכסות של שיקולי מדיניות, מנסה העותרת להציג מצגים עובדתיים חדשים שלא הוצגו בהליכים קודמים.

בשולי הדברים מוסיפה ע.ר.מ, כי אם קיימים בפסק הדין נשוא העתירה קושי, חשיבות או חידוש, הרי אלה מצויים דווקא בקביעתו של ביהמ"ש, כי בנסיבות העניין התנהגותה של ע.ר.מ לוקה בחוסר תום לב (ממצא עליו חולקת היא, אך בוחרת שלא לבקש דיון נוסף בגינו). המשיבה 2 סבורה, שאין לה מעמד בשאלת היחסים המשפטיים בין העותרת לבין ע.ר.מ. עם זאת, היא מתנגדת לעתירה ככל שזו מופנית כלפיה, מהטעם שהטוענות כלפיה טרם נדונו לגופן בערכאה הראשונה.

הנשיא ברק החליט, כי דין העתירה להידחות. על פי התרשמותו, הטעם לעתירה הינו השגתה של המערערת על מסקנת בית המשפט, לפיה לא נכרת חוזה בין הצדדים, ולפיכך זכאית העותרת לסעדים המגיעים לה אך בשל הפרת החובה לנהוג בתום לב במו"מ לקראת כריתתו של חוזה. אולם, בכך אין די בכדי לבוא בגדרו של סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. כך, שכן בשאלת כריתתו של חוזה בין הצדדים, נסמכה מסקנתו של ביהמ"ש על עובדות המקרה שלפניו, ואין בה את החשיבות, הקושי או החידוש שיש בהם כדי להצדיק דיון נוסף בפני ביהמ"ש העליון. דברים אלה יפים גם לגבי טענת העותרת לעניין קביעת מחיר המטרה, טענה אשר כמותה כבר העלתה העותרת בפני ערכאת הערעור (ראו דנ"א 7459/96 צמד ע.א בע"מ נ' כהן).

באשר לסעדים המגיעים לעותרת בשל הפרת חובת תום הלב, דעת הרוב בפסק הדין נשוא העתירה היתה, כי בהפרת התחייבויותיה כלפי העותרת לקיום הליכי מכרז תקינים והוגנים, נהגה ע.ר.מ בחוסר תום לב במו"מ לקראת כריתתו של חוזה, ולפיכך זכאית העותרת לפיצויים לפי סעיף 12(ב) לחוק. לצורך קביעת הפיצויים, הוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי, ולפיכך לא נדרש הנשיא לשאלה מהו היקף פיצויים לפי סעיף 12(ב), והאם מוגבלים הם אך לאינטרס ההסתמכות (ראו ע"א 829/80 שיכון עובדים בע"מ נ' זפניק, פ"ד לז(1) 579; ע"א 700/89 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 689).

באשר לפיצויים שלא מכוח סעיף 12(ב) לחוק, בע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1) 533, 552, הנשיא השאיר בצריך עיון את השאלה, אם ההגבלה של זכות הפיצוי - לאינטרס ההסתמכות - קיימת גם לעניין עילת תביעה, שמקורה בהפרת חובתו החוזית של בעל המכרז לקיים את תנאי המכרז ולנהוג שוויון בין משתתפיו.

דעת הרוב בדיון הנוסף באותו עניין (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1) 441) היתה, כי אין לגזור מחובת תום הלב חובה לנהוג בשוויון בין המשתתפים במכרז פרטי, ולפיכך לא נדרשו כלל שופטי הרוב לסוגיית הסעד בגין הפרת חובת תום הלב על ידי בעל מכרז פרטי, כלפי משתתפיו.

משכך, אף אם בקביעת בית המשפט, כי בהפרת התחייבויותיה כלפי העותרת לקיום הליכי מכרז תקינים והוגנים נהגה ע.ר.מ בחוסר תום לב, יש משום חידוש והכרה משתמעת בחובתו החוזית של בעל המכרז פרטי לקיים את תנאי המכרז - לא נמצא מקום למתן דיון נוסף בעניין זה (ראו ד"נ 18/86 קיסלר נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 433).

(כל הזכויות שמורות לחברת רת"ק בע"מ, פקס: 03-7523311, טל': 03-7523310)

צרו איתנו קשר *5988