אין הנחות אין ויתורים

מי ניצח, מי הפסיד, מי פישל ומה הלאה - אלו הן ארבע השאלות שהפרשנים השונים ניסוי לענות עליהן בארבעת הימים האחרונים, מאז פרסום חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, אליקים רובינשטיין, לגבי מתן רשיונות תקשורת לחברות הכבלים. בכתבה זו ננסה ללכת רחוק יותר; לבחון את השלכות חוות הדעת הן על ההיסטוריה הרגולטורית הקרובה-רחובה והן על העתיד הרגולטורי הצפוי בתחום התקשורת.

אולם כדי ליצור את האווירה מתאימה בפתח הדברים, נבחרה ציטטה של פיסקה כללית מתוך חוות הדעת, אשר אינה כוללת פילפולים משפטיים, אלא מתארת בשפה פשוטה על מה, לעזאזל, מתווכחים בכלל ומדוע זה כל כך חשוב: "אכן, אין ספק כי תחום התקשורת קשור קשר הדוק לפיתוח כלכלת המדינה. ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום זה הן כה מואצות, עד כי דומה שחזון למועד הופך כהרף עין לשלג דאשתקד. התפתחויות אלה הופכות את ענף התקשורת - בארץ, כמו גם בעולם - לענף אטרקטיבי במיוחד, שלדעת רבים פיתוחו הוא תנאי בלתו אין להתפתחותה של כלכלה מודרנית. בעשור האחרון אנו עדים למהפכה בזעיר אנפין בתחום שידורי הטלוויזיה, במעבר משידורי טלוויזיה בערוץ ממלכתי אחד לתחרות בין ערוץ זה לערוץ מסחרי (ועתה - ערוץ מסחרי נוסף) ולשידורי טלוויזיה בכבלים, בין מישראל ובין - באמצעות קליטה מלויינים - גם מחוץ לישראל. מושג הכפר הגלובלי אינו עוד חזון אלא מציאות קיימת, במידה רבה עקב ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום התקשורת, לענפיו השונים. מזה שנים אחדות מצויים אנו בתחילתה של מהפכה נוספת - מהפכת האינטרנט. זו נחזית להיות עצומה מקודמותיה, באשר עניינה בתקשורת גלובלית שבה, כעיקרון, המשתמש הוא מעין "עורך", המסוגל לגלוש למקורות המידע, ובעתיד גם הבידור, לפי בחירתו ומאוייו. עולם שלא ידענוהו נפתח, והאופק מי ישורנו".

אמנם המילים נמלצות, אך כל כך נכונות. חוות דעת זאת, שנכתבה רובה ככולה על ידי המשנה של רובינשטיין, דוידה לחמן מסר, שהיועץ סמך עליה את ידו ויוקרתו, נכתבה בעת הקריטית הזו של המעבר לאותו עולם חדש ומעבר לאותו אופק.

עניינה, בעצם, איך לעשות זאת, ומעצם הגדרת הבעיה נובעת כבר מסקנה אחת בולטת: אמנם מוטב מאוחר מאשר לעולם לא, אך מה שנעשה בחודשים האחרונים היה צריך להיעשות לפני 3-4 שנים. בעצם, רובינשטיין אומר שהוויכוח בין משרדי האוצר והתקשורת לא היה צריך להתקיים כלל, מכיוון שהדברים היו צריכים להיות ברורים ומותווים מראש, והם לא היו.

ראשית, תזכורת קלה, על אלו שאלות עונה חוות הדעת. רובינשטיין: "התבקשה הכרעתי בסוגייה משפטית השנויה במחלוקת בין שני משרדי ממשלה - משרד האוצר ומשרד התקשורת, שעניינה - הרשאי שר התקשורת להעניק עתה לבעלי הזכיונות לשידורי כבלים (שיכונו להלן "חברות הכבלים") רשיון תקשורת בתחום התקשורת הפנים-ארצית הנייחת, באמצעות תשתית הכבלים הקיימת כיום; וזאת בלא עריכת מכרז, ולחילופין בלא קבלת תמורה מיוחדת".

התשובה, לאחר דיון של 49 עמודים, היתה חדה ביותר: "לא!!!". לחילופין, אומר רובינשטיין, הוא יהיה רשאי לעשות זאת בתנאי שישונה החוק. כל השאלות והתשובות האחרות לא רלוונטיות. רובינשטיין דחה את גישת האוצר, שצריך לפרסם עתה מכרז לזכיינים חדשים לחברות הכבלים, אמר שנושא התמורה הוא אמנם חשוב, אך לא מהותי ולא הוא יקבע את המהלכים הרגולטוריים. הוא קיבל את עמדת האוצר, בניגוד לעמדת משרד התקשורת, שבמסגרת החוק הנוכחי חלה על המדינה חובת עריכת מכרז וחלה על חברות הכבלים חובת מכירה של התשתית במקרה של זוכים אחרים במכרז. גם את זאת, כמובן, ניתן לשנות בחוק.

מי שמכיר את היסטוריית הרגולציה של תחום התקשורת, היה צריך לצפות לדברים. כותב שורות אלה, בתגובתו הראשונה למסקנות היועץ, ללא קריאה של חוות הדעת המלאה, כתב השבוע כי "תחרות לא תצא מזה". קריאת הדו"ח המלא מובילה למסקנה קצת שונה: התחרות אולי תתעכב במקצת, אך תהיה בריאה יותר ובעלת יסודות מוצקים יותר.

מדוע נוצר הצורך בחוות דעת משפטית זו? מי שסובר כי שורש העניין הוא הוויכוח בין משרדי האוצר והתקשורת, טועה. הבעיה היתה, שוויכוח זה התקיים רק עתה ולא לפני כן, ואולי שפר מזלנו שהוא אכן התעורר, ולו גם מאוחר מדי, וגרם לאיפוס תהליך פתיחת שוק התקשורת לתחרות מהסטיות שנגרמו לו בשנים האחרונות.

תהליך הדה רגולציה של שוק התקשורת הישראלי החל בתחילת שנות ה-90, עם הקמת ועדת בועז, בראשות מי שהיה אז הממונה על ההגבלים העסקיים, דוד בועז. היתרון הגדול של ועדה זו היה, שבנוסף לפקידי ממשלה, היא כללה אנשי ציבור מהשורה הראשונה. יתרון נוסף היה, שגם פקידי הממשלה המעורבים, בעיקר דוד בועז ומי שהיה אז מנכ"ל משרד התקשורת, יצחק איש הורביץ, היה להם את שאר הרוח של אנשי ציבור; מעין נקודת מבט שהיא מעבר לאינטרס הצר של משרדי ממשלה שונים.

ועדה זו התוותה את הדרך לחמש השנים הבאות, עד אמצע שנות ה-90, ומשרדי התקשורת והממשלה הלכו בדרך זו עקב בצד אגודל. ועדת בועז המליצה על כתיבת רישיון כללי חדש לחברת בזק, שבניגוד לזה המקורי, יטיל עליה את המגבלות שמונופול חייב להיות מוגבל בהן, כדי שתתאפשר פתיחת השוק לתחרות. ועדה זו יצרה את הבסיס לפתיחת שוק התקשורת הניידת לתחרות ולפתיחת שוק התקשורת הבינלאומית לתחרות.

בשנים 96'-94', לאחר שקויים המכרז למפעיל סלולרי שני ובעת שהוכן המכרז לפתיחת שוק השיחות הבינלאומיות לתחרות, נוצר ואקום רגולטורי. באותם ימים הוקמה ועדה ציבורית, גם כן בראשות דוד בועז, בה היו חברים יצחק איש הורביץ ומי שהיום הממונה על ההגבלים העסקיים, דוד תדמור, לבחינת אפשרות הקמתה של רשות תקשורת לאומית. שרת התקשורת דאז היתה שולמית אלוני, וגלובס קרא אז לשרה להרחיב את סמכויותיה של ועדת בועז להתוויית המשך פתיחת שוק התקשורת לתחרות, תוך צירוף פקידי ממשלה ממשרדי האוצר והתקשורת לוועדה.

בדיעבד נראה, שכנראה כוחניות יתר של מנכ"לי משרדי התקשורת והאוצר באותם ימים - שלמה וקס ודוד ברודט - הביאה לכך שבמקום שוועדה ציבורית תעסוק בנושא הוקמה ועדה של פקידי ממשלה - ועדת וקס-ברודט, שלימים צורף אליה גם מנכ"ל משרד ראש הממשלה, משה ליאון. היא זו שהתוותה את הדרך לאותה סימטה ללא מוצא, בה שוק התקשורת שרוי היום.

כאשר הוועדה הגישה את מסקנותיה, בסוף 96', המוטיב המרכזי היה הוויכוח הכוחני בין שרת התקשורת דאז, לימור לבנת, לבין יו"ר הוועדה, שלמה וקס, על התאריך אותו תקבע הוועדה לפתיחת התחרות. לבנת רצתה את תחילת 1999 ווקס דיבר על 2001, ונכון להיום, למרות שוקס נכנע אז ללחצי לבנת וקבע את תחילת 1999 כתאריך היעד - תוך שהוא מתפטר במקביל מתפקידו - נראה שהצדק היה עמו. אולם הבעיה של מסקנות הוועדה ושל כל ועדות פקידי הממשלה שבאו אחריה, בראשות דני רוזן, היתה אחרת: הן הגדירו את התהליך שצריך להתקיים - הגדרות שחלקן נראות היום מיושנות ואנכרוניסטיות לאור ההתרחשויות בשוקי התקשורת בארה"ב ובאירופה - אבל לא יצרו לו את התשתית החוקית והמשפטית.

צריך להדגיש: אמנם את התהליך הוביל דני רוזן, אבל משרד האוצר היה שותף לאורך כל הדרך. אולי היוקרה המקצועית של רוזן שיחקה כאן תפקיד מכריע, שכן בשנים האחרונות הוא זה שנחשב לאורים ותומים של ענף התקשורת, אבל שיתוף הפעולה בין שני המשרדים היה מלא.

כדי להמחיש זאת די להציץ בפרוטוקול סיכום הפגישה שנערכה במלון הולידיי אין ב-9 במאי 1999, בין נציגי המדינה לבין נציגי חברות הכבלים, בה הונחה התשתית להסכם נוה אילן המפורסם שהתקבל למחרת, שבא להסדיר ביחד את תחום התוכן והתקשורת במדינת ישראל. ההסכם, כזכור, הופר כבר באותו שבוע על ידי שרת התקשורת, לימור לבנת.

בין סעיפיו שהיו מוסכמים על המדינה והכבלים ונכתבו בפרוטוקול, יש שניים בולטים: 1. הארכת זכיונות עד 2013 ואחר כך חידוש נשנה. 2. היתר מיידי לחברות הכבלים לספק שירותי אינטרנט. בשני נושאים אלה קבע השבוע היועץ המשפטי לממשלה, אליקים רובינשטיין, חד משמעית, שלא ניתן ליישם אותם במסגרת החקיקה הקיימת. לא ניתן היום להאריך את זכיונות חברות הכבלים ולא ניתן לספק להם רשיונות תקשורת.

המדהים הוא, שמי שנתנה ידה לסיכום זה היתה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, דוידה לחמן מסר. הסכם נווה אילן, בסופו של דבר, לא קויים - ולא מכיוון שמישהו בא ואמר שיש בשני סעיפים אלה בעיה חוקית - אלא בגלל סיבות אחרות שלא רלוונטיות לענייננו.

יותר מכך: גם הוויכוח הנוכחי בין משרדי האוצר והתקשורת החל והמשיך לא על הוויכוח המשפטי העקרוני אלא על הכסף. משרד האוצר, שהסכים בנווה אילן להאריך את הזכיונות ב-13 שנים ויותר, החליט לפתע שטובת הציבור דורשת מכרז. הוא רצה כסף גדול, ולא קיבל את זה מהיועץ המשפטי לממשלה. אפילו אם בסופו של דבר מעז ייצא מתוק והסדרת שוק התקשורת לפתיחה לתחרות תהיה טובה יותר, לא זו היתה כוונת משרד האוצר כאשר פנה אליו לקבלת חוות דעת.

אז מי ניצח ומי הפסיד? אף אחד. אבל גם משרד האוצר וגם משרד התקשורת קבלו ציון נכשל. שניהם פישלו וחמור יותר, שניהם עדיין מפשלים. ישנם נושאים נוספים מחוץ למה שקשור בחברות הכבלים שאף אחד לא טרח להסדיר אותם. אחת הדוגמאות הבולטות היא נושא האנטנות האלחוטיות. עד היום, למרות ההתעוררות הציבורית, לא מוסדר נושא הקמת האנטנות הסלולריות בחוק. אולם, יותר חמור, המדינה מתכננת לפרסם מכרז לתדרים אלחוטיים שיאפשרו הנחת תשתית אלחוטית בטכנולוגיות LMDS ו-WLL, שאמורה להתחרות בזו של בזק או הכבלים, וגם כאן כל נושא הצבת האנטנות הדרושות לפריסת מערכת כזו אינו מוסדר בחוק.

אחד הפרקים החשובים ביותר בחוות הדעת של רובינשטיין הוא הסבריו לגבי מהות החקיקה. משפט המפתח שלו הוא, שבמהלך תיקוני החקיקה הנדרשים, מן הראוי שיתקיים דיון ציבורי. המסר הנחבא כאן הוא, שאותו דיון ציבורי, שלא קויים בכל ההליכים שהיו לפתיחת שוק התקשורת לתחרות, יש לקיימו עתה, ולאו דווקא לקיים הליך חקיקה מזורז ונמהר.

התחושה היא, שמעבר לאינטרס המובן מאליו של פתיחת השוק לתחרות וכניסת האינטרנט המהיר, ישנם זרזים נוספים לתהליך. אחד מהם, למשל, היא אפשרות של חילופים במשרד התקשורת. הסצנריו המסתובב עתה בין משרדי הממשלה הוא, בהנחה שיצחק מרדכי ייאלץ לפרוש ממשרד התחבורה, שאליהו סוויסה יקבל את המשרד, בן אליעזר יעבור מהתקשורת לתשתיות ודן מרידור יגיע לתקשורת. בנקודה זו ראוי לתת ציטוט של רובינשטיין מחוות הדעת, על מהות החקיקה: "על כל חקיקה שתוצע ליתן מענה לערכים דוגמת שוויון, חופש הביטוי, ערכים כלכליים, שמירה על התחרות ושירות יעיל והוגן לצרכן".

עיקרי הדברים: "שוויון - ויתור על מכרז מחייב שמירה על ערך השוויון, אשר ביטויו, בהעדר מכרז, עשוי להיות - למשל - בהבטחת נגישות התשתית למשתמשים, הן בתחומי תקשורת הנתונים והן בתחומי השידורים, באופן שאינו נתון לוויכוח עתידי ולפרשנויות שונות מצד בעל התשתית כלפי המתחרים בו במתן השירותים. בלא מתן אפשרות גישה לתשתית, יקשה עד מאוד לפתח תחרות אמיתית. ראוי לשקול כיצד להבטיח כי מי שבידיו תשתית כה חיונית, המשמשת הן לשידורי כבלים והן לשימושי תקשורת מגוונים, לא יהיה הגורם הבלעדי - מעין שומר סף - שישלוט גם בגישה לאותה תשתית, תוך מניעתה מאחרים לפי רצונו.

"חופש הביטוי - לשם שמירה על חופש הביטוי יש להבטיח קיומן של במות שונות בשוק התקשורת, ובמסגרת זו ראוי שהמחוקק יתן דעתו גם לסוגיית הבעלות הצולבת בשוק התקשורת, לענפיו השונים.

"ערכים כלכליים - אחד העקרונות המנחים בבחירת הזוכים במכרזים בתחום התקשורת בשנים האחרונות כולל, במקרים המתאימים, בין היתר, את שיקול התמורה הכלכלית שתקבל המדינה בעבור המשאב המועבר לזוכה. ההשקפה שבבסיס גישה זו היא, כי בעבור נכס הניתן לזוכה יש לקבל תמורה נאותה. הדברים נכונים בין אם המדובר בנכס השייך למדינה, ובין אם זו זכות המוענקת על ידי המדינה. הדבר נובע מעמדה בסיסית, שלפיה נכסים וזכויות מעין אלה הם קניינו של הציבור, ותמורת כל הטבה שמעניק הציבור, בצורה כלשהי, במישור הכלכלי-העסקי, באופן שקניין ציבורי הופך למקור רווח לפרטים בחברה, הוא זכאי לתמורה הולמת. עמדה זו אינה מאבדת מחיוניותה גם בהקשר דנן. במסגרת ההסדר החקיקתי יש איפוא לשקול את האופן בו תובטח תמורה כלכלית הולמת למדינה. אין להעלות על הדעת אחרת.

"שמירה על התחרות - שמירה על תחרות במשטר של רשיונות בנסיבות הקיימות, שבהן תימצאנה חברות הכבלים בנקודת זינוק טובה בהרבה מגורמים פוטנציאליים אחרים, יכולה להעשות באמצעות מספר עקרונות שיהוו חלק מההסדר החקיקתי, על פי בחירת המחוקק, כגון, בתחום השידורים - הפרדה של הבעלות על התשתית מן הבעלות על ערוצי שידור או צמצום מהותי של בעלויות צולבות בהקשר זה. בדרך זו ניתן יהיה להבטיח כי מי שבידיו הבמות לא ישלוט בתכנים המשודרים. לפיכך, יש לשקול להבטיח בחקיקה, כפי שמציע משרד התקשורת, כי בעלות בתשתית הכבלים לא יהא פירושה בעלות בשידורי הכבלים. אמצעי אחר הוא מניעה של בעלויות צולבות והגבלת שיעור הבעלות הכוללת מתוך שוק התקשורת הרחב יותר. לעניין זה ניתן ללמוד מהמגבלות החלות במדינות מערביות שונות בהקשר זה. הדעת נותנת כי ריבוי שחקנים בתחום, ופתיחת מגוון אפשרויות בפני הצרכן, יביאו עמם שירות טוב יותר לציבור, במחירים סבירים.

"זכויות צרכנים - בעת עיצובה של החקיקה המתאימה לעידן התקשורת החדש, יש ליתן את הדעת גם לזכויות הצרכנים ולאופן הבטחתן.

"שמירה על זכויות המדינה - זכותה של המדינה להתיר שימוש בשישית מתשתית הכבלים קבועה בסעיף 6לד לחוק הבזק; זכות זו אינה צריכה לכאורה להיגרע במקרה של מעבר ממשטר של זכיונות למשטר של רשיונות, ויש להקפיד כי תישמר בכל הסדר חקיקתי חדש".

וכאן אנו נותרים עם השאלה, מה הלאה, לפחות בטווח הקרוב עד שיתוקן החוק. אין ויכוח על כך שקיים אינטרס ברור של המדינה ושל אזרחיה שתיפתח האפשרות למתן שירותי אינטרנט מהיר. אין ספק שהתשתית הזמינה היחידה עתה למתן שירותים אלה היא בזק, באמצעות טכנולוגיית ADSL. אין גם ספק, שאם יותר לבזק לספק עתה שירותי אינטרנט מהיר במתכונת שדובר עליה עד כה, לפיה היא מקימה פורטל שדרכו יגיעו הצרכנים לספקי האינטרנט השונים והיא תגבה את הכסף דרך חשבונות הטלפון, גם עבור ספקי האינטרנט, הדבר ינציח את מונופול החברה לא רק בשירותי טלפוניה ותשתיות תקשורת אלא גם בשירותי אינטרנט מהיר.

קיים היום ויכוח בין בזק לבין משרד התקשורת, כאשר המשרד דורש מבזק שבנוסף לשירותי התיווך שלה היא תיתן אפשרות ללקוחות שרוצים להתקשר אם ספקי אינטרנט שלא דרכה, לעשות זאת ולשמש להם אך ורק צינור, כפי שהיום היא מספקת קווי נל"ן. בזק מתנגדת לכך.

אולי המצב החדש אליו נקלע שוק התקשורת, דורש היערכות חדשה שגם תיתן אינטרנט מהיר למדינה וגם לא תנציח את מונופול בזק. הרעיון, שכבר הועלה על ידי מספר גורמים, הוא לאלץ את בזק, לפחות בתקופת ביניים זו, לסגת מכל אסטרטגיית האינטרנט המהיר שלה, הכוללת גם אספקת תכנים, לבטל זמנית את האופרציה הגדולה שהכינה בנושא זה ולאלץ אותה לספק שירותי תשתית אך ורק בתור צינור.

משמעות הדבר, שההתקשרות תהיה ישירה בין הלקוח לחברות האינטרנט, אלה ישכרו מבזק קוויה ADSL, יתקינו את המודמים ויגבו את הכסף מהלקוח. בזק, אם תועלה הצעה כזו, תעמוד על שתי רגליה האחוריות כדי לבטל, מצד אחד, את רוע הגזירה, ומצד שני, ללחוץ שיאפשרו לה לספק את שירותי האינטרנט המהיר במתכונת שדובר עליה עד כה. כניעה ללחצים אלה פירושה הנצחת המונופול שלה לדורות. אם אכן כן יוחלט להפוך את שירותי ה-ADSL לזמינים בתקופה הקרובה, יש לבצע זאת בפיקוח הדוק ביותר על בזק, אולי אפילו של חברה חיצונית ולא של אגף הפיקוח במשרד התקשורת שאינו מראה בדרך כלל תוצאות , תוך הקפדה על כך שמדובר אך ורק בשימוש בתשתית כצינור ותו לא. כך מונעים בכיה לדורות

פרק הסיכום של חוות דעת

"על יסוד האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה כי אין בידיו של שר התקשורת, במצב המשפטי הקיים, להעניק רשיונות לשירותי תקשורת פנים-ארצית נייחת לבעלי הזכיון לשידורי כבלים, וכי נדרשים תיקוני חקיקה קודם להענקת רשיונות כאמור וכתנאי לה.

"אומר דברים אחדים לסיום: הטענה העיקרית העלולה להיטען נגד חוות דעת זו היא, כי אין בה כדי לפתוח את השוק לתחרות במלואה כאן ועכשיו, שלא כציפיית משרד התקשורת. התשובה לכך, בעיני, היא בשניים.

"ראשית, ישנם כידוע צעדים שניתן לנקוט אשר יקדמו מתן שירותי אינטרנט מהיר לציבור, ואין להקל בהם ראש, גם אם לא נעברה כל כברת הדרך. זאת, באמצעות הליכים למתן רשיונות מתאימים על בסיס טכנולוגיות זמינות אחרות. אכן המדובר בעניין שבמדיניות והוא מסור לשיקול דעתם של הגורמים המוסמכים.

"שנית במישור העקרוני: הדגש בגישתי המשפטית בעניין זה אינו רק התמורה הכספית שתגיע לקופת המדינה. זהו שיקול חשוב; אין הוא העיקרי. האינטרסים החברתיים והציבוריים-ערכיים הם היסוד.

"אכן, כוח והון מעורבים בנושא דנן. אינטרס הציבור הוא, ולכן חיוני הדבר, כי המדינה תשקול היטב את סוגיית ריכוז הכוח בתחום רגיש כמו התקשורת; שיקול זה מתחייב מן השכל הישר ומתוך חובת ההגינות. אינטרס הציבור הוא לתת הזדמנות לגורמים נוספים להתחרות על משאבים מרכזיים. פתיחה מהירה של התחרות, גם עם חברת "בזק", היא יעד חשוב; גם זו צריכה להעשות תוך שוויוניות והוגנות כלפי הציבור.

"לעניות דעתי, עדיף לעצב הסדר ראוי בחקיקה ראשית, על בכיה לדורות, וכבר היו דברים מעולם. נושא רגיש, הכולל אינטרסים אדירים, טוב שיידע הציבור כי המחוקק נתן דעתו עליו, גם אם הדבר יימשך עוד חודשים אחדים, וכמאמר חכמינו בענייני דרכים "זו קצרה וארוכה וזו ארוכה וקצרה" )עירובין נ"ג ע"ב(; שיקולים לטווח ארוך ראוי שיגברו על שיקולים לטווח קצר. המשמעות היא הפשלת שרוולים ומאמץ גדול בשיתוף פעולה מצד כל הנוגעים בדבר".« אפי לנדאו « אין הנחות אין ויתורים « חוות הדעת של אליקים רובינשטיין לגבי מתן רשיונות תקשורת לחברות הכבלים, לא עושה חסד עם הגורמים הנוגעים בדבר: גם חברות הכבלים וגם בזק ייאלצו להמתין בצד, הן משרד התקשורת והן משרד האוצר קיבלו ציון נכשל על תפקודן. אך בעתיד, לאחר תחיקה מתאימה, תתאפשר תחרות הוגנת