כיצד לארגן עמותה נאמנה (ב')

בדרך כלל, מנגנון זה נפתר עד היום על ידי קבלת אופציה טרומית על ידי הנאמן בנאמנות מבעל הקרקע (פרטי), והשלמת הסכם המכר רק לאחר רישום כל הנהנים אצל הנאמן. מעמדת מס שבח, כפי שהתבטאה בעיתונות ביחס להילכת בר וכסיף, ניתן להקיש כי קיום אופציה פוסל את הנאמנות בעמותות בנייה וכי יש לשלם פעמיים מס רכישה (ואולי גם מס שבח על ידי הנאמן בהעברה לנהנים, ובמקרה כזה גם יחול מע"מ), דבר שייקר את עלות הקרקע בכ-%20.

עמדת מס שבח נדחתה על ידי בית המשפט העליון בתקדים בר וכסיף, המקרין למקרה דידן ישירות. סביר כי בית משפט יראה באופציה לנאמן תכנון מס לגיטימי, שאיננו "מכירה" ולכן איננו סותר קיום יחסי נאמנות גם אחרי שנוצרה האופציה.

לדעת בית המשפט העליון, בהילכת בר וכסיף אין האופציה מהווה מכירה. ספק אם הלכה זו נכונה, וספק אם היא הופנמה על ידי רשויות מס שבח, שאינם רואים בה סוף פסוק מטעם שאיננה מבוססת. האמת היא, כי עד לפס"ד בר וכסיף, היתה ההלכה המושרשת כי "אופציה" בהיותה "מתן זכות להורות על מכירה", מהווה "מכירה" כהגדרת המונח בסעיף 1 לחוק מס שבח, ורק לפנים משורת הדין הינחו ההוראות הפנימיות - החב"ק, את רשויות המס שלא לייצר שומות בגין אופציות.

בגישה תיאורטית זו תמכו אף פסקי הדין שכתב השופט אמנון הומינר, שראו באי עריכת שומה בגין "אופציה" חסד של מנהל מס שבח; אך מאז הילכת בר וכסיף בעליון, נשתבשו מערכות המקצוע ולפי תקדים זה אופציה איננה מכירה חייבת כלל. לדעתי, פסק הדין של בית משפט עליון בר וכסיף איננו מבוסס על אדנים אקדמיים, או על תשתית משפטית ופסיקה ראויה, ולא כפי שהיה ניתן לצפות מהלכה תקדימית שכזו.

יתרה מכך, אין זו הפעם הראשונה ששופטי בית המשפט העליון "מפקששים" את תחושת התקדים בעת כותבם פסקי דין ובעת יושבם על תיק פלוני, ראה גם את פס"ד הבונה. עם כל זאת, ולמרות שיש ממש בטענות רשויות המס, הרי יש לכבד גם "הלכות מוטעות" של בית המשפט העליון, כל עוד לא תוקנו או לא שונו, ולפיכך על משרדי מס שבח להנחות עצמם כעניין שבחובה לפי הילכת בר וכסיף. התוצאה תהיה, כי לעניין ההתארגנות של עמותות, שלב יצירת הנאמנות יכול שייווצר כל עוד מחזיק הנאמן אופציה, ואין בכך פגימה שהסכם הנאמנות נחתם רק אחרי קבלת האופציה.

האמת כי לפי דיני נאמנות, נאמנות נוצרת גם עבור נהנה שאיננו קיים, והדבר כך אף לצורכי מס, במיוחד במקום בו הנאמן שלל מעצמו את הזכות ליהנות מהנכס נשוא הנאמנות. במקרה כאמור, בניגוד לפס"ד לנדשפט ובהתאם לקופטש, רכישת הנכס עבור קבוצת נהנים שעדיין איננה ידועה, לא תפגום בנאמנות אם קבוצה זו מוגדרת דיה. עם זאת, על מנת שהנאמן יוכר כנאמן על פי דיני הנאמנות, הוא יכול ליהנות רק משכר נאמנות ולא מרווחים סמויים או עקיפים ממכירת הנכס עצמו (איסור על קיום שיתוף ברווח עם הבעלים הפרטיים, לדוגמא).

עם זאת, מארגני עמותות כמו חברת ב.ס.ר הנדסה מקפידות אפילו יותר מכך, ואין הן לוקחות אופציות מהבעלים של קרקע פלונית עד גיוס נהנים במספר מספיק, אלא שהן רק מסכמות עם הבעלים על קיום זמן אופציונלי עתידי לחתימת הסכם, מבלי שלבעלים יש מחוייבות משפטית כדוגמת כזו המבוססת על מתן הצעה בלתי חוזרת או אופציה. חבותו של הבעלים ניצבת לכל היותר על אדניה של חובת תום הלב במו"מ, שמקורה בדיני החוזים ואיסור על פנייה לרוכש אחר, כל עוד הינו במו"מ רציני מול נאמן פלוני. בחלק ג' נדגים כיצד לערוך את חוזי הבנייה, כך שלא יצוצו טענות של רכישת דירה או מכירת דירות לנהנים על ידי הנאמן.