משפט פוליטי

ברשימה הראשונה (יום א') נסקרו העתירות שהוגשו במהלך חודש אפריל האחרון, במהלכן של פעולות צה"ל במבצע "חומת מגן" ובקשר אליהן. בחלק מהעתירות נבחנו פעולות הלחימה השונות שנדונו באספקלריה של המשפט הבינלאומי. עמדתה העיקבית של מדינת ישראל מכריזה את דבר מחוייבותו של צה"ל "לקיים את כללי המשפט ההומניטרי לא רק מן הטעם שכללים אלו מתחייבים מן המשפט הבינלאומי, אלא גם כמתחייב מבחינה מוסרית, ואף מטעמים תועלתניים".

העמדה הישראלית המסורתית, זו שאינה קשורה לאירועים האחרונים דווקא, גורסת ש"מבחינת תפיסתה הלוחמתית של ישראל, ובהיעדר חקיקה, הנורמות העיקריות של דיני המלחמה, שעניינם תפיסה לוחמתית, הן אלה הכלולות בתקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות להסכם האג הרביעי משנת 1907 (להלן - תקנות האג). אף שתקנות האג הן הסכמיות, הרי הדיעה המקובלת היא - ודיעה זו נתקבלה על ידי בית משפט זה (בג"צ 606/78, בג"צ 390/79) - כי תקנות האג הן דקלרטיביות באופיין, והן משקפות משפט בינלאומי מנהגי החל בישראל גם בלא מעשה חקיקה ישראלי".

"לא כן אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949, שאפילו היא חלה על תפיסתה הלוחמתית של ישראל ביהודה ובשומרון - ושאלה זו נתונה למחלוקת חריפה ולא נביע בה כל עמדה (ראה בג"צ 61/80 הנזכר) - הרי היא בעיקרה אמנה קונסטיטוטיבית, אשר אינה מאמצת מנהגים בינלאומיים קיימים, אלא יוצרת נורמות חדשות, אשר לשם תחולתן בישראל יש צורך במעשה חקיקה" (בג"צ 393/82; בג"צ 591/88).

צריך לציין, שגם חלקים נוספים ומאוחרים יותר של אמנת ג'נבה לא אומצו על ידי ישראל. כך, לדוגמה, מיאנה ישראל (וכמוה נהגו ארה"ב ובריטניה) לחתום על הפרוטוקול הראשון לאמנה, משנת 77', שהרחיב את ההגנה המוקנית על פי האמנה ללוחמים גם על "לוחמי חירות", מחשש שתוחל גם על ארגוני טרור.

למרות ההסתייגויות המצויינות לעיל, מרבית העתירות שהוגשו בחודש אפריל, בהקשר לפעולות צה"ל במסגרת "חומת מגן", נדונו בזיקה הדוקה לכללי המשפט הבינלאומי. בכולן נמצא כי פעולות צה"ל תואמות את הכללים הנ"ל.

באחת מהעתירות נטען כי חיילי צה"ל יורים על אמבולנסים של הסהר האדום ופוגעים בצוותים הרפואיים שנוסעים בהם (בג"צ 2117/02). העתירה נדחתה, בין היתר בהסתמך על סעיפים 21, 24 ו-26 לאמנת ג'נבה הראשונה, הקובעים סייג להגנה המוקנית לצוותים רפואיים, סייג המתרחש שעה שאותם צוותים רפואיים מבצעים פעולות המצויות "מחוץ לתפקידיהם ההומניטריים, לביצוע מעשים המזיקים לאויב".

בהחלטה שניתנה לפני ימים ספורים הדגיש נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, ש"הלחימה אינה נעשית בחלל נורמטיבי. היא נעשית על פי כללים של משפט בינלאומי, הקובעים עקרונות וכללים לניהול לחימה".

ההחלטה ניתנה בעתירה שדרשה להתיר לנציגי הצלב האדום להיכנס למתחם כנסיית המולד, על מנת להעביר לנצורים בו מזון ותרופות (בג"צ 3451/02). בית המשפט איבחן בין אותם פלשתינים חמושים המצויים במתחם לבין אזרחים אחרים המצויים בו ושאינם חמושים. משהודיעה המדינה על נכונותה לאפשר לאותם אזרחים לצאת מהמתחם לצורך קבלת אוכל, ולאחר מכן לשוב אליו בחזרה, קבעו השופטים שהמדינה מילאה את חובתה על פי כללי המשפט הבינלאומי, בהסתמך על סעיף 23(א') לאמנת ג'נבה הרביעית.

האמור לעיל לא צריך להטעות. מדינת ישראל נוקטת גישה סלקטיבית ובררנית באשר להחלת כללים מתוך המשפט הבינלאומי, על ענפיו השונים, ולא בכדי.

במקרים רבים מצביעה ההיסטוריה על השפעות פוליטיות וכוחניות המכתיבות הן את הנורמות המשפטיות הבינלאומיות והן את יישומן באירועי משבר. הוסף על כך את המורכבות המייחדת את הסכסוך הישראלי-פלשתיני. כך, לדוגמה, מעמדם של השטחים (כידוע, על פי יישומן עד לעת הזו של ההסכמות שבין ישראל לפלשתינים אין דין המעמד המשפטי של שטח A כדין מעמדם בנפרד של שטחים B ו-C) ושל הרשות הפלשתינית אינם כמעמד מדינה עצמאית. נשאלת איפוא השאלה איזה דין ראוי להחיל, האם את הדין הפנימי של מדינת ישראל או שמא את הדין הבינלאומי? ומהו מעמדו המשפטי של חבר ארגון טרור פלשתיני?

2.סמכות שיפוט אוניברסלית

לנוכח אירועי השעה מתרבות האמירות אודות הסכנות המאיימות לכאורה על מנהיגים ואנשי צבא ישראלים, החשופים לשיפוט בינלאומי. אך לאחרונה סיכלה ישראל את פעילות הוועדה שמונתה ע"י מזכ"ל האו"ם לבדיקת האירועים בג'נין. ישראל נהגה כך לא מחמת כוונה להסתיר את פעולותיהם של חיילי צה"ל, אלא מפאת החששות מפני השיפוט המוקדם הסובייקטיבי המופגן כלפי ישראל ופעולותיה ומפאת החששות שעלולים היו לנבוע מהבדיקה, במישור סמכות השיפוט האוניברסלית שצוברת תנופה.

בשנים האחרונות מחוקקות מדינות רבות חוקים המרחיבים את סמכות השיפוט האוניברסלית המוקנית להן. מדינת ישראל נהגה בדרך דומה החל משנותיה הראשונות, בחוקקה את החוק למניעתו ולענישתו של פשע השמדת עם והחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, ובהמשך (בשנת 95') את סעיף 16 לחוק העונשין.

הפשעים האוניברסלים מורכבים משלושה ראשים - מפשעים נגד האנושות, מפשעי השמדת עם ומפשעי מלחמה. מגמתם הברורה הינה רדיפתם ואי מתן מקלט למבצעי פשעים שכאלו, פשעים שגם בהיותם מבוצעים במדינה פלונית הם נתפסים כפשעים כנגד האנושות בכללותה. מכוחה הופכת כל מדינה למעין-שלוחה של הדין הבינלאומי. הכוונה להגן על זכויות אדם, באשר הם ובאשר מקומם, קוראת תיגר על עקרון ריבונותן של מדינות.

עד לכאן הצד החיובי של סמכות השיפוט האוניברסלית. יש גם צד פחות חיובי. הנסיון מצביע על הפעלה סלקטיבית של סמכויות השיפוט, תלוי במפעיל ובמופעל.

מעצמה כארה"ב תרשה לעצמה לנקוט פעולות מלחמתיות ללא מורא הדין הבינלאומי, מפאת הידיעה שעוצמתה תרתיע מדינות אחרות מלהתעמת איתה בדרך של העמדת אזרח אמריקאי לדין. בצד היתרונות הערכיים המלווים מגמה זו, יישומה המעשי מציב סכנות לפיתחן של מדינות קטנות, דוגמת מדינת ישראל. לא בכדי משמיעה ישראל בימים אלה את טענתה, לפיה הלחימה המבוצעת כנגד הפלשתינים זהירה, ובה בשעה מסוכנת לחיילי צה"ל, עשרות מונים מהלחימה המנוהלת ע"י ארה"ב באפגניסטן, ובכל זאת לא מושמעת דרישה לחקר בינלאומי של הלחימה האמריקאית.

דוגמאות נוספות - בשנת 92' ניסו העיראקים להתנקש בחיי נשיאה לשעבר של ארה"ב, בוש, שעה שביקר בכוויית. הנשיא קלינטון הורה על תקיפה של מבנה מודיעין עירקי, תקיפה שפגעה גם באזרחים עירקים חפים מפשע. בחודש מאי 99' הפגיז נאט"ו את הווילה של מילושוביץ' היגוסלווי, במטרה ליצור עליו לחץ שיוביל אותו לשולחן הדיונים.

קיים חשש ממשי לניצול פוליטי ומשוחד של הסמכויות המוקנות למדינות השונות. כל מדינה תהא רשאית להעמיד לדין אזרח של מדינה אחרת למרות חסרונה של זיקה ולו מינימלית בין אותה מדינה לבין הנאשם והעבירות הנדונות. דוגמה אקטואלית ניתן למצוא בתביעה המתנהלת בבלגיה כנגד ראש הממשלה, אריאל שרון, והמסיבה עצמה על אירועים מלפני 20 שנים. בלגיה, צריך לומר, הפכה למוראם של מנהיגים רבים בעולם בשל סמכויות השיפוט הרחבות שהיא נטלה לעצמה. מדינת ישראל מתנגדת בתוקף לדיונים המנוהלים בבלגיה, מחמת חוסר הזיקה המוחלט שבין מדינה זו לבין האירועים הנדונים.

נכונותה של מדינה פלונית להפעיל את סמכות השיפוט שלה כלפי אזרח של מדינה אלמונית תושפע, ללא ספק, מיחסי שתי המדינות. שיקולים אידיאולוגיים עלולים גם הם להשפיע, וכמותם שיקולים אינטרסנטיים גרידא. זכורה התנגדותה של ראש ממשלת בריטניה לשעבר, מרגרט תאצ'ר, לדרישה להסגיר את פינושה, התנגדות שנבעה מהעזרה שהושיט פינושה לבריטניה במהלך מלחמת פוקלנד. המנהיג סלובודן מילושביץ' הועמד לדין בעיקר בשל הפעלת לחצים אמריקניים לעשות כן.

3.חוקת רומא

החל מעוד כחודשיים ניתן יהיה להגיש תלונות כנגד ישראלים לבית הדין הבינלאומי הפלילי, שהוקם מכוחה של חוקת רומא, שנחתמה בשנת 98'. בראשית הדרך חתמה ישראל על חוקת בית הדין, אלא שבהמשך היא מיאנה לאשרר את חתימתה, למרות נכונותה העקרונית ואף תמיכתה ברעיון הקמתו של בית דין שכזה.

גם ארה"ב אינה משלימה עם חוקת רומא. גם היא חתמה עליה, אלא שבעת הזו לא זו בלבד שהיא מסרבת לאשרר את חתימתה, אלא היא אף שוקלת למושכה בחזרה. חוסר האישרור, צריך לומר, איננו מונע את החלת סמכות השיפוט של בית הדין הבינלאומי הפלילי על אזרחי ישראל.

כמה סיבות עמדו ביסוד סירובה של מדינת ישראל לאשרר את חתימתה.

בראש ובראשונה, הגדרתן של ההתנחלויות, הלכה למעשה, כפשעי מלחמה. בהרצאה שנשא לאחרונה התייחס היועץ המשפטי לממשלה לסעיף זה, באומרו, כי "ישראל באה בכל הכוונות הטובות לתמוך ברעיון בית הדין, שהיא היתה מראשוני המעלים אותו לאחר השואה. אבל התברר מהרה כי יש חששות כבדים לפוליטיזציה של בית הדין, שבחוקתו נקבע סעיף פוליטי מובהק, אשר משמעותו כי ההתיישבות ביו"ש ועזה, ובשכונות ירושלים שלאחר 67', היא בבחינת פשעי מלחמה. מה ששנוי בוויכוח פוליטי הועלה, בצעד פוליטי מובהק, לדרגת פשעי מלחמה. סברתי כי לא מוסרי ולא צודק יהא לחתום על חוקת בית הדין".

החוקה כוללת סעיפים נוספים שאינם לטעמה של ישראל. בניגוד להצהרה הראשונית של מכונניה, התברר כי אין מוקנית למדינות החברות בה זכות להסתייגויות (סעיף 120), ובעצם החתימה מכריזה כל מדינה כי היא מקבלת את עול החוקה ואת עול בית הדין ושלוחותיו (סעיף 72). לבית הדין מוקנית סמכות לדרוש מסמכים גם כאשר חשיפתם עלולה לפגוע בבטחונה של מדינה.

ראיה להשפעות פוליטיות על חוקת בית הדין ועל פועלו הצפוי של בית הדין הבינלאומי הפלילי מוצאת מדינת ישראל (בנוסף למפורט) באי הכללתה - מחמת חוסר יכולת לגבש הסכמה בנושא בין המדינות המשתתפות - של עבירת הטרור בין העבירות שעליהן חלה סמכות בית הדין.

צא ולמד, לכאורה צפוי המתנחל והוגה ההתנחלות לעמוד לדין בפני בית הדין הבינלאומי הפלילי בגין ביצוע עבירה המוגדרת כ"פשע עם", הווה אומר ההתנחלות האסורה, שעה שהטרוריסט יורשה בעיני המשפט הבינלאומי להמשיך "להלך חופשי בשוק".

נמצא שבמצב הדברים העכשווי, הקמתו של בית הדין הבינלאומי הפלילי אכן עלולה לזמן נסיונות להעמדתם של אזרחים ישראלים לדין, ואפשר שאין המדובר בחששות רחוקים.

בחלק השלישי: מדיניות "הסיכול הממוקד"