בתי משפט חייבים לכבד גם את התקנות

אין יגון כיגונן של המשפחות השכולות. אוזניהם של העליונים כרויות במיוחד להקשיב לכאבן של המשפחות הללו שמספרן גדל והולך. העליונים מודעים היטב לכך כי המונחים "לגיטימיות" "צידוק" ודומיהם - ויישמעו מפי שיישמעו - הם חלשים וחוורים עד כדי אובדן המשמעות מלתאר את עוצמת הרצון ואת כנות הכוונה של בני משפחה שכולה בבואם להנציח, ובחפשם דרך ראויה והולמת, להנציח זכרו של יקיר שנפל במערכות ישראל או במהלך השרות הצבאי.

אך לא תמיד יש בידי העליונים לסייע ולהושיט סעד. ידיהם כבולות בגדרו של דבר המחוקק. עליהם גם לכבד תקנות שהותקנו בידי השר, המשקפות את כוונת המחוקק. נסקור עניין שבו עלתה על הפרק חוקיות תקנות שהותקנו בידי השר (בג"צ 5843/97). באותו עניין היו העותרים אביו ואחותו של סרן זיו ברגור ז"ל, שניספה ביום 3.5.96, בעת מילוי תפקידו הצבאי, והובא למנוחות בבית-עלמין צבאי.

לאחר הלווייתו פנו העותרים (ביחד עם אימו של המנוח) אל שר הביטחון בבקשה, כי יתיר להם להוסיף על כרית-מצבתו, לאחר שמות הוריו, את צמד המילים "אח לאיילת". בבקשתם הוסבר, כי בין המנוח לבין אחותו התקיים קשר נפשי עמוק וכי הוספת שמה של האחות לכרית המצבה שעל קברו נועדה ליתן ביטוי ליחסיהם המיוחדים. שר הביטחון השיבם, כי יורשו להוסיף את הכיתוב המבוקש על-ידם, אם ייאותו לעשות כן שלא על גבי הכרית שבראש המצבה אלא במקום נפרד מתחת לכרית.

כנגד החלטה זו, שלא הניחה את דעתם, הגישו העותרים עתירה (בג"ץ 3807/96). לאחר דיון בעתירה זו היא "העתירה הראשונה", פסק בית המשפט לדחותה. בעתירה נוספת שבו העותרים והציבו לפני בית המשפט אותה מישאלת-לב שהיתה בפיהם בעתירתם הראשונה. אך להבדיל מעתירתם הראשונה, אשר הופנתה כנגד החלטתו של שר הביטחון, מופנית עתירתם השניה (5843/97) נגד תקפותן וסבירותן של תקנות בתי קברות צבאיים (כללים לכיתוב על מצבות), התשנ"ז-1997 שבמועד הדיון בעתירה הראשונה עוד טרם באו לעולם.

עניינה העיקרי של העתירה הוא כי בית המשפט יורה על תיקון התקנות, באופן שעל גבי כרית המצבה של חייל, בבית קברות צבאי, ניתן יהיה לציין, בנוסף לשמות הוריו, גם את בני-משפחתו האחרים מן הדרגה הראשונה: בת-זוגו, בניו ובנותיו, אחיו ואחיותיו.

השאלה אם יש לאפשר למשפחתו השכולה של חייל, שנקבר בבית-עלמין צבאי, תוספת של ביטוי אישי במסגרת הכיתוב שעל גבי מצבתו, עמדה לבירור מקיף בפרשת ויכסלבאום נ' שר הביטחון (בג"ץ 5688/92 פ"ד מז(2) 821; ודנג"ץ 3299/93, פ"ד מט(2) 195). כזכור, עתירת בני משפחת ויכסלבאום הופנתה נגד החלטת שר הביטחון, שלא להתיר להם להוסיף על מצבת קברו של יקירם (החייל ערן ויכסלבאום ז"ל) את המילים "אח לג'ק, לימור ועדי". בשלב הדיון המקורי בעתירה פסק בית המשפט, ברוב דעות, לדחותה. שופטי הרוב סברו, כי הוספת כיתוב על המצבות תפגע במתכונת האחידה והשוויונית, שעל-פיה עוצבו מצבות החיילים בבתי הקברות הצבאיים.

בדיון הנוסף, שאף בו נפלה ההכרעה ברוב דעות, הכיר בית המשפט בצורך להגיע לנוסחה שתשקף איזון נאות בין שמירת אופיין האחיד והשוויוני של מצבות החיילים לבין ההכרה בזכותן של משפחות שכולות המבקשות זאת להוסיף ביטוי אישי לכיתוב שעל מצבות יקיריהם. בחלקו האופרטיבי של פסק הדין נקבע, כי על שר הביטחון לשוב ולשקול את בקשת העותרים, "על רקע תקנות או כללים חדשים שיותקנו או ייקבעו, תוך זמן סביר, ואשר יאזנו כראוי בין הצורך להבטיח אחידות בבתי הקברות הצבאיים, לבין הצורך לאפשר ביטוי אישי למשפחת הנפטר" (סוף פסק-דינו של המשנה ש' לוין).

במקרה הנדון ישבו בדין השופטים אליהו מצא, מישאל חשין ודורית בייניש. כל אחד מהשלושה חיווה דעה, אך העיקרית שבהן היא זו של מצא.

בעקבות הדיון הנוסף בפרשת ויכסלבאום תוקן חוק בתי קברות צבאיים, תש"י-1950. החוק המתקן (חוק בתי קברות צבאיים (תיקון מס' 3), התשנ"ז-1996), נועד "לאזן בין עקרונות האחידות והשוויון בבתי קברות צבאיים ובכיתוב על גבי מצבות צבאיות מחד גיסא, לבין הצורך לאפשר ביטוי לכאב אישי מאידך גיסא" (מתוך דברי ההסבר להצעת החוק).

מכוח הסמכות שהוענקה לו בחוק, לאחר שנועץ במועצה הציבורית להנצחת החייל, ובאישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, התקין שר הביטחון את התקנות. כפי ששמן מעיד עליהן, נועדו התקנות לקבוע כללים להסדרת הכיתוב על גבי מצבות החיילים. התקנות מבחינות בין "כיתוב אחיד" לבין "תוספת כיתוב לביטוי אישי". יצויין כי פרטים אחרים מתוכן הכיתוב האחיד, וכל תוכנה של תוספת הכיתוב לביטוי אישי, מותנים ברצון או בבקשת "קרוב".

על פי התקנות החדשות, הכיתוב האחיד יופיע על גבי כרית המצבה ויכיל פרטים אודות המנוח כלהלן: סמל הגוף בו שירת (סמל צה"ל, או סמלו של אחד מארבעה גופים אחרים שפורטו); דרגתו ומספרו האישי, שמו הפרטי ושם משפחתו, ולפי בקשת קרוב - גם שם משפחה קודם וכינוי; שמות אימו ואביו; מקום הולדתו בישראל, ולפי בקשת קרוב - ארץ ומקום הלידה בחוץ לארץ; תאריך הלידה העברי, ולבקשת קרוב - גם תאריך לידה לועזי, או (אם המנוח אינו בן הדת היהודית) - תאריך לידה לועזי בלבד; נסיבות המוות, לפי אחד משישה נוסחים קבועים לפי המתאים; תאריך הנפילה או הפטירה; גיל המנוח בנפלו או בפטירתו; וצירוף האותיות תנצב"ה, שלפי בקשת קרוב ניתן שלא לכלול אותו.

לצד הכיתוב האחיד מאפשרות התקנות גם "תוספת כיתוב לביטוי אישי", כי קרוב הרוצה בתוספת יגיש בקשה על כך לרשות מוסמכת.

התקנות, מבחינות איפוא בין "כיתוב אחיד" לבין "תוספת כיתוב לביטוי אישי". הכיתוב האחיד, שמיקומו על גבי כרית המצבה, כולל פרטים קבועים, בכללם שמות אמו ואביו של המנוח. לשמותיהם של בני משפחה אחרים, כבת זוגו של המנוח, ילדיו, אחיו ואחיותיו, לא הוקצה מקום במסגרת הכיתוב האחיד. הוספת שמותיהם, או מי מהם, לכיתוב יכולה, על פי התקנות, להיעשות רק במסגרת התוספת לביטוי אישי, שמקומה אינו על הכרית אלא "במרחק של 20 סנטימטרים מקידמת המצבה".

טענתם העיקרית של העותרים היא, כי הבחנת התקנות בין שמות הוריו של המנוח שנמצאו ראויים להיכלל בכיתוב האחיד שעל גבי כרית המצבה, לבין שמות בני משפחתו הקרובים האחרים, הינה, בעליל, בלתי סבירה. המושג "כיתוב לביטוי אישי" - טוענים הם - ראוי להתפרש אך כאמירה (או מובאה מן הכתובים), המעלה על נס סגולות יחודיות בהן ניחן המנוח, או המבטאת את כאבה ותחושת האובדן של המשפחה. לא כן שמותיהם וזיקתם למנוח של קרובי משפחתו מן הדרגה הראשונה.

אלה, גורסים העותרים, אינם בגדר "ביטוי אישי" כל עיקר, אלא חלק מזהותו האישית משפחתית של המנוח. קירבתם למנוח של בני משפחה, כבת זוגו, צאצאיו, אחיו ואחיותיו, אינה פחותה מקירבתם אליו של אימו ואביו. וכשם שראה מתקין התקנות, לכלול במסגרת הכיתוב האחיד את "שמות האם והאב", כך היה עליו לכלול במסגרת זו, או לאפשר לכלול בה, גם את שמותיהם של בני משפחתו הקרובים האחרים.

מוסיפים העותרים, כי בהבחנה, בין ההורים מזה לבין בני משפחה קרובים אחרים מזה, יש משום הפלייתם לרעה של בני המשפחה האחרים ואף משום קיפוח רצונו של המנוח. הלוא אפשר, טוענים העותרים, כי בני משפחתו הקרובים האחרים היו יקרים לליבו של המנוח לא פחות, או אף יותר, מאימו ומאביו. על שום מה ייגרע זכרם של אלה ממסגרת הכיתוב האחיד, ועל שום מה לא ייחרתו שמותיהם, כפי שהמנוח בוודאי רצה וציפה, לצד שמות הוריו?

השאלה היתה, איפוא, האם העותרים העמידו עילה מספקת לפסילת תקנות, שהותקנו על ידי השר מכוח סמכותו ושאושרו על ידי ועדה מוועדות הכנסת, וכגון אלה כידוע, נוהג בית המשפט בזהירות מיוחדת (ראו בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות, פ"ד מט(3) 804).

ההסדר שנקבע בתקנות, הביא בחשבון שני שיקולים מרכזיים: האחד, כי השמירה על אחידות הכיתוב שעל גבי הכריות מותנית בהקפדה גם על כמות הכיתוב וגם על סוגי הפרטים שניתן לכלול במסגרתו; והשני, שאת עקרון השוויון יש לקיים גם כלפי אלפי המשפחות שיקיריהן הובאו למנוחות בטרם הוכרה האפשרות לתוספת כלשהי לכיתוב האחיד. לשיקולים אלה, שלא נעלמו מעיני השופטים בפרשת ויכסלבאום, ניתן ביטוי בחוק בתי קברות צבאיים (כתיקונו בהתשנ"ו), אשר קבע כי "בצורתן של מצבות צבאיות, ממדיהן והכיתוב שעל גביהן לרבות בתוכן ובנוסח תישמר מתכונת של אחידות ושוויון".

אכן, להעמדת שני השיקולים הללו לנגד עיניו של שר הביטחון תרמה, יש להניח, גם עמדתה של המועצה הציבורית להנצחת החייל, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת ויכסלבאום, לאמור, כי את המתכונת האחידה והשוויונית, על פיה עוצבו מצבות החיילים, יש לקיים ולשמר גם ביחס לכיתוב שעליהן.

דומה כי השאלה המרכזית, שניצבה לפני השר על רקע האמור, היתה, כיצד ניתן לשלב בכיתוב שעל המצבה תוספת לביטוי אישי מבלי לפגוע בעיצובן האחיד והשוויוני של המצבות. למיקומה הראוי של תוספת הכיתוב נודע, בהקשר זה, משקל רב. תוספת כיתוב על גבי הכריות רק בחלק מן המצבות, כשביחס למשפחות מרובות ילדים עשויה להצריך תוספת בלתי מבוטלת של כיתוב, אפשר שעלולה היתה לפרוץ את גדרה של האחידות.

על כל פנים, תוספת כיתוב כאמור, על גבי הכריות של מצבות קיימות, הינה לרוב בלתי אפשרית, והבחנה בין הכיתוב המותר על גבי מצבות חדשות לבין כיתוב אחיד בלבד על גבי המצבות הקיימות, היתה ללא ספק מקימה בסיס לטרוניות על הפרת שורת השוויון בין המשפחות השכולות לדורותיהן.

קשיים מן הסוג הזה, הכרוכים בהיעדר האפשרות להוסיף כיתוב על גבי הכריות של מצבות קיימות, אינם כרוכים בהסדר שנקבע בתקנות; שכן הללו מאפשרות תוספת כיתוב, בקירבת קידמת המצבה, גם על גבי מצבות קיימות. וכפי שכבר נזכר, ההסדר שנקבע בתקנות אכן הוחל גם על מצבות שהוקמו לפני תחילתן של התקנות. משום כך פסק מצא כי אין מנוס מלהכיר בתוקפן של התקנות, עם כל הכאב והצער שבדבר.

בייניש וחשין הוסיפו דברים משלהם. נצטט מדבריו של חשין ככתבם וכלשונם: "בנסותנו לכלוא עתירה זו שלפנינו - עתירה של אב ואחות שכולים - בסוגר של משפט, מבקשים אנו לעשות את הכמעט לא אפשרי. לא אמרתי - אף לא אומר - כי לא נוכל לייצר מסגרות משפט גם לביטויי שכול ויגון. זאת עשה המחוקק, ועתה הנה מכריעים אנו במשפט.

"אכן, עולם הנורמות הוא עולם לעצמו, ולכאורה נשלט הוא רק בידי חוקים שהוא עצמו יצר. היה מי שאמר כי הפרלמנט בווסטמינסטר מוסמך לחקוק כל חוק שהוא חוץ מאשר להפוך אשה לגבר וגבר לאשה, ועל-כן הגבתי באומרי דברים אלה: "הפרלמנט אינו מעסיק עצמו אלא בנורמות ובעשייה נורמטיבית, ובתחום זה כוחו וסמכותו. אם כוונת האומר היא איפוא שהפרלמנט אינו יכול - מבחינה נורמטיבית - להפוך אשה לגבר וגבר לאישה, פשוט הוא שהאמירה אינה נכונה. בעולמן המופלא של הנורמות - אותו עולם שאינו נתפס בחמשת החושים אך שולט הוא בחיינו - 'יכולה' ומוסמכת היא הכנסת 'להפוך' גבר לאישה ואישה לגבר.

"שאלה לעצמה היא אם אלה שהנורמות אמורות לחול עליהם יישמעו להן. שאלה זו למותר לומר היא מחוץ לתחומנו". (ע"א 6281/93, רע"א 1908/94, 3363, בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח' פ"ד מט(4) 22, 527).

"גם אהבה גם שנאה גם קנאה ניתן לתאר כפעילות כימית, כמסען של מולקולות, כזירמי-חשמל. ואולם כולנו ידענו כי לא נוכל לכלוא את אהבתם את שנאתם את קנאתם בפעילות כימית, במסען של מוליקולות, בזירמי חשמל.

"מה דלה ועלובה היא אהבה שאינה אלא חיבורם של אטומי-פחמן למולקולה הפועלת על קצותיהם של עצבים והשולחת זרמי חשמל הנעים בעצבים.

"בענייננו שלנו הגענו אל קצה גבול כוחנו השיפוטי. למחוקק גבולות שהוצבו לכוחו; למחוקק גבולות לסמכותו; והרשות השופטת אף היא תנוע בתחומים שהוקצו לה. עקרון שלטון החוק והפרדת הרשויות השולט בנו - בכולנו - כופה אותנו לומר לעותרים שלפנינו, לאב ולאחות: ההכרעה בעניינכם ניתנה למחוקק הראשי ולמחוקק המישנה. ואילו אנו, בשיבתנו לדין, אין בכוחנו להיות לכם לעזר".

בפסק שניתן ביום 23.9.98 קולעים היו גם דבריה של בייניש, אשר הדגישה, בין יתר דבריה, כי "מכל העניינים הבאים לפנינו להכרעה שיפוטית, קשה מכל היא ההתמודדות במסגרת הדין עם כאבן של משפחות שכולות. ככל שמבקשים אנו להקל ולו במעט על הצער והכאב, הרי לא אחת קצרה ידינו מלסייע. הכלים העומדים לרשותנו הם הכלים המשפטיים ואלה בלבד".

פסקי הדין של מצא, חשין ובייניש - בעניינו של סרן ברגור ז"ל - ראויים הם לשמש מענה לכל מי שטוען כי העליונים הפכו עצמם למחוקקים, שהרי אלמלא כיבדו את דבר המחוקק היו נעתרים לבקשת בני מש פחתו של סרן ברגור ז"ל.

כל הזכויות שמורות לחברת רת"ק בע"מ טלפון 03-7523310, פקס 03-7523311 הנענית לפניות בהקשר לכתבות, ולפקסים נסקרים.

תגובות, הערות: mkeshet@ibm.net