מבחנים לקביעת רשלנות רפואית

מספר התביעות המוגשות לבית המשפט בתחום הרשלנות הרפואית גדל והולך מדי שנה. הורגלנו להתייחס לנורמות המשפטיות כעומדות ברשות עצמן. הרשלנות הרפואית היא נגזרת מהרשלנות הנזקית, אך דיני הרשלנות אינם בבחינת אי לבדד ישכון. הם חלק מהמשפט, שהוא מכלול של דינים רבים. בתחום הרשלנות הרפואית נודעת חשיבות יתרה לדיני הראיות וגם לתחומי משפט אחרים. אך גם המשפט על כל דיניו והלכותיו אינו עומד ברשות עצמו. הוא מושפע והוא משפיע על גורמים, ציפיות ומגמות הרווחים בחברה.

בישראל בולטת היום, בתחום הרשלנות הרפואית, מגמה, שהיא מנת חלקו של המשפט האמריקני מזה שנים. מעולם לא היו הציפיות של הפציינטים מרופאיהם כה גבוהות. מעולם לא נדרשו רופאים לרמת זהירות כה גבוהה. מגמות אלה מחריפות והולכות. נמצא ביטוי לכך בפסק דין של בית המשפט העליון שניתן בעצם הימים האלה.

פסק הדין יעניין, כמובן, את המבטחים של הרופאים. המבטחים הללו ודאי מברכים על כך, שדעתה של השופטת בייניש נותרה דעת מיעוט בע"א 935/95 משה רביד ואח' (עו"ד פנחס זלצר) נגד ד"ר דניס קליפורד ואח' (עוה"ד ש. בקר, א. ברק, מ. הוברמן וי. פלג), שניתן ביום 30.11.98. לפסק זה השלכה על כל תחומי האחריות המקצועית.

בפסק נדון עירעור שהופנה נגד החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, לדחות את תביעת המערערים לפיצויים בגין הנזק שנגרם למערערת 1, היא הקטינה משה רביד, עקב זריקת אילחוש מקומית שהוזרקה לה על ידי המשיב 1, הוא ד"ר קליפורד. רביד, המערערת, היתה בת 5, כאשר הגיעה, מלווה באמה, למרפאת "שילון" באשקלון לצורך טיפול שיניים. במרפאה נתקבלה לטיפול על ידי המשיב, ד"ר קליפורד, רופא שיניים מאנגליה, אשר התנדב לעבוד במשך תקופה קצרה במרפאה במסגרת פרוייקט שיקום שכונות.

כדי להקל על הטיפול ברביד, הזריק לה המשיב זריקת אילחוש מקומית בלסתה התחתונה מצד ימין, ולאחר מכן היפנה אותה לחדר אחר במרפאה לצורך צילום שיניה.

התגלגלו העניינים כך שדקות ספורות לאחר הזריקה, בעת שהילדה המפוחדת ניסתה לברוח מחדר הצילום, היא נטתה על צידה ללא יכולת להתייצב, ותוך שהיא במצב רדום למחצה, התמוטטה במרפאה. הילדה הובאה על ידי אמה למרפאת קופת חולים הסמוכה, ומשם, בהוראת הרופאה המטפלת, נלקחה לבית החולים באשקלון.

בבית החולים אובחנה המיפרזיה במחצית הגוף השמאלי. רביד נותרה באישפוז בבית החולים במשך שבועות רבים. היא והוריה תבעו את המשיבים בגין הנזק ממנו היא סובלת - מגבלות הגפיים ונזק מוחי המתבטא בהפרעות נוירולוגיות ובהפרעות קוגניטיביות, אשר לטענתם, נגרם לילדה כתוצאה מהזרקת חומר האילחוש.

התביעה נגד המשיב ייחסה לו רשלנות בהזרקת חומר האילחוש, בשימוש במזרק ללא אפשרות שאיבה לביצוע הזריקה, ובשימוש בחומר אילחוש לא מתאים ובמינון מסוכן. עוד נטען בכתב התביעה, כי לאחר האירוע לא נקט המשיב באמצעים שנדרשו כדי להפחית את הנזק.

המשיבים הנוספים בעירעור נתבעו ברשלנות בשל אופן ניהול המרפאה, בשל העסקת רופא שאינו מתאים, בשל העדר ציוד החייאה במרפאה, וכן יוחסה להם אחריות שילוחית בשל התרשלותו של המשיב.

התביעה כנגד המשיב נדחתה על כל ראשיה על ידי בית המשפט קמא. נוכח מסקנתו זו, לא קבע בית המשפט קמא ממצאים כלשהם בשאלת אחריות המשיבים הנוספים בעירעור ובשאלת שיעור הנזק שנגרם למערערת.

העירעור מופנה הן כנגד קביעותיו העובדתיות והן כנגד מסקנותיו המשפטיות של בית המשפט קמא. המשנה לנשיא, ד"ר שלמה לוין, פסק, כי התשובה לשאלה הנורמטיבית מהי רמת ההתנהגות שעל הרופא הסביר לפעול לפיה, יסודה בשיקולים המבוססים על ההנחה, שעל המזיק לנקוט באמצעים סבירים בנסיבות העניין, כדי למנוע או להפחית ככל האפשר את הסיכון הצפוי מפעולתו. כבר מהגדרת ההנחה האמורה באופן האמור לעיל משתמע באופן ברור, שעל הסיכון הכרוך בהתנהגותו של המזיק להיות צפוי בעת ההתנהגות, שכן, כיצד ימנע המזיק סיכון שאינו צפוי, ושאין הוא חייב לצפותו?

נקודת המוצא בבחינת טענות המערערים לעניין התרשלות המשיב היא הממצא, לפיו הזרקת החומר לתוך העורק היא שגרמה מן הבחינה העובדתית להתרחשות הנזק במקרה זה. קיומו של קשר סיבתי משפטי בין התנהגות המשיב לבין הנזק תלוי בשאלה, האם היה צריך המשיב לצפות את הנזק שנגרם. בכך נבדלת האחריות לפי עוולת הרשלנות מהאחריות המוחלטת. השאלה מה צריך היה המזיק לצפות, היא שאלה נורמטיבית.

"...ההלכה היא, שצפיות אינה צריכה להתייחס לכל פרטי האירוע, שהתרחשו הלכה למעשה, אלא לאופיו הכללי, על פי תכונותיו העיקריות (השופט ברק בע"א 576/81, פ"ד לח(3)1, בעמ' 9). על כך יש להעיר: בכל מקרה של רשלנות רפואית שומה על בית המשפט לפצל את הדיון לשניים: ראשית, לקבוע אם קיימת חבות, ושאלה זו תוכרע לפי מבחן הצפיות; ושנית, אם קיימת חבות, לקבוע מה הנזק שהניזוק זכאי לו, גם אם היקף הנזק לא היה צפוי (ניתן לומר זאת גם אחרת: מבחן הצפיות קובע את החבות, אולם האחריות לנזק אינה קשורה לצפיות).

הצפיות המקיימת את דרישת הקשר הסיבתי המשפטי צריכה להתייחס לסוג הנזק שאירע בפועל, להבדיל מהנזק הספציפי שהתרחש. ברור, איפוא, שככל שהגדרתו של סוג הנזק היא רחבה יותר, כך "קל יותר" לעמוד בדרישת הצפיות האמורה.

אילו דובר, למשל, באובדן רגלו של אדם כתוצאה מחתך עמוק כלשהו, ואילו נקבע שלצורכי הקשר הסיבתי המשפטי, די בכך שנצפה נזק גוף כלשהו, הרי שגם אם כל שנצפה הוא שריטה ברגלו של הניזוק, שאף היא בבחינת נזק גוף, יתקיים קשר סיבתי משפטי בין ההתנהגות של המזיק לבין הנזק של אובדן הרגל. תוצאה שכזו נראית על פניה בלתי קבילה.

במקרים של נזקי גוף תהא נטייה להגדיר את סוג הנזק על דרך ההרחבה, הרי שהגדרת סוגו של הנזק חייבת להיות כזו שתותיר משמעות אמיתית לדרישת הצפיות, שאחרת תתגבש, למעשה, קיומה של אחריות מוחלטת. רק לאחר שבשלב הראשון נקבעה חבותו של המזיק, יוטל בשלב השני חיוב על המזיק, שלעניינו אין מחילים על היקף הנזק את מבחן הצפיות.

יש להדגיש עוד, שמבחן הצפיות בשלב הראשון מתמלא בתוכן בהתאם לרמת הידע שהיה קיים בעולם הרפואה עובר להתנהגותו של המזיק.

במקרים נדירים לא תהווה הסתמכותו של הרופא על פרקטיקה נוהגת הגנה מפני חיובו באחריות בגין רשלנות. בדרך כלל, אם הרופא פעל לפי הפרקטיקה הנוהגת, הוא לא התרשל. הכל תלוי בנסיבות המקרה, ובמקרה הנדון ספק רב, אם ההסתמכות על הפרקטיקה הנוהגת אינה פוטרת את המשיבים מחבות. עם זאת, למרות שהשימוש במזרק שאינו שואב, בשעה שידוע בעולם הרפואה שהוא עשוי לגורם לתופעות לוואי, ובשעה שניתן למנוע תופעות אלה על ידי שימוש במזרק שואב, עולה כדי התרשלות, אין די בכך כדי להגיע למסקנה כי שימוש במזרק שאינו שואב מהווה רשלנות. קיומה של זו תלוי בקיומה של צפיות נורמטיבית של סוג הנזק שנגרם. צפיות כזאת לא הוכחה, לדעת ד"ר שלמה לוין, במקרה הנדון. לפיכך, לדעתו ראוי היה לדחות את העירעור.

השופט י. גולדברג סבר כמו המשנה לנשיא, כי ראוי לדחות את העירעור. לעומתם, השופטת דורית בייניש החילה מבחן חמור של בדיקת חובותיו של רופא, ומצאה כי יש לקבל את העירעור ולקבל את תביעתה של הקטינה ושל הוריה לפיצוי נזקיה.

כדאי להעיר, כי עוולת רשלנות מתקיימת בשני אפיקים אפשריים: באפיק האחד, כאשר אדם מתנהג באופן שאדם סביר לא היה מתנהג כמותו. האפיק האחר, כאשר בעל מקצוע לא פעל כפי שבעל מקצוע סביר ומיומן היה פועל בנסיבות הנתונות. כך נקבע בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. בפסק הנסקר אין התייחסות לסעיף זה, אולם ברור שדעת הרוב מיישמת את האמור בו - ביחס לאפיק השני - ככתבו וכלשונו של דבר המחוקק. הפסק הוא מנומק עד מאוד ומשתרע על פני 35 עמודים.

(כל הזכויות שמורות לחברת רת"ק בע"מ, פקס: 03-7523311)