בג"ץ: גדר ההפרדה חוקית גם מעבר לקו הירוק; החלטת ביה"ד בהאג מבוססת על תשתית לא נכונה

עם זאת, בג"ץ קיבל את טענת העותרים, לפיה תוואי הגדר באזור אלפי מנשה פוגע בכ-1,200 תושבים של חמישה כפרים ערביים, והורה לשנות את התוואי - כך שיוציא מתוכו את חמשת הכפרים שהופרדו על ידי הגדר משאר חלקי הגדה המערבית.

פסק הדין נכתב על ידי הנשיא אהרון ברק, בהסכמת השופטים מישאל חשין, דורית בייניש, איילה פרוק'ציה, אדמונד לוי, אשר גרוניס, מרים נאור, סלים ג'ובראן ואסתר חיות.

ברק מבקר את חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי בהאג, ואומר כי שופטי הרוב בהאג הגיעו למסקנה שהגדר איננה חוקית - על בסיס תשתית עובדתית לא נכונה וחסרה.

הביקורת מתייחסת לעובדה שהשופטים בהאג היו מודעים לעובדה זו, והתבססו על תשתית עובדתית לא מספקת - גם לעניין הצרכים הביטחוניים הצבאיים של המדינה להתגונן מפני הטרור, וגם לעניין אינפורמציה חסרה ולקויה על הפגיעה שהגדר גורמת בחיי התושבים הערביים.

ברק מגדיר בפסק הדין את העניין האמור כמחדל חמור: "מי אשם במחדל חמור זה", שואל ברק, "המדינה - או שמא חוסר נכונות בית הדין להיזקק לנתונים שהוגשו לו על ידי ישראל ולנתונים נוספים הפתוחים בפני כל?".

בהמשך מצטט ברק מחוות דעת של שלושה שופטים בהרכב בית הדין, המציינים כי לא עמדה בפניהם אינפורמציה מספקת לעניין. כך, מסביר ברק, על בסיס אותם עקרונות נורמטיביים, דהיינו על בסיס אותם חוקים בינלאומיים, מגיע בג"ץ בארץ למסקנה שונה והפוכה מאשר חוות הדעת של בית הדין.

לאור התוצאה השונה אליה הגיע פסק הדין, ברק שואל מהי מידת ההשפעה של חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי - על המשך גישתו של בית המשפט העליון לשאלת חוקיות גדר ההפרדה, על פי המשפט הבינלאומי.

תשובת בג"ץ לעניין זה היא, כי בית המשפט העליון של ישראל ייתן את מלוא המשקל הראוי לנורמות של המשפט הבינלאומי, כפי שפותחו ופורשו על ידי בית הדין הבינלאומי בהאג בחוות דעתו.

לעומת זאת, ברק מגיע למסקנה בשל התשתית העובדתית השונה. לדבריו, חוות הדעת בהאג איננה מחייבת את בית המשפט העליון של ישראל לקבוע, כי כל קטעי הגדר כולם נוגדים את המשפט הבינלאומי. לכן, בית המשפט בארץ יבחן כל קטע מהקטעים של תוואי הגדר, וישאל את עצמו לגבי כל קטע וקטע - אם יש בו איזון מידתי בין הצורך הביטחוני-צבאי לבין זכויות האוכלוסייה המקומית.

העתירה הוגשה באמצעות עו"ד מיכאל ספרד כנגד ראש הממשלה, שר הביטחון וצה"ל. בעתירה ביקשו העותרים לקבוע, כי גדר ההפרדה סביב אלפי מנשה איננה חוקית.

העתירה טענה גם, כי באופן כללי הקמת הגדר נוגדת את המשפט הבינלאומי, ולכן יש להסירה. אלפי מנשה ממוקם בשומרון ובו 5,600 תושבים ישראלים. הוא ממוקם במרחק של כ-4 ק"מ מהקו הירוק.

הצבא בנה גדר הפרדה המקיפה את אלפי מנשה מכל צדדיו, תוך השארת מעבר ובו כביש המחבר את היישוב עם ישראל. בתוך מתחם הגדר, יחד עם אלפי מנשה, נכללו 5 כפרים פלשתינאים ובהם 1,200 תושבים.

האגודה לזכויות האזרח, יחד עם 6 מתושבי הכפרים, טענו כי יש לפרק את הגדר בשל היותה אי חוקית. העתירה הסתמכה על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג, ובמסגרת זו נטען כי המדינה כלל איננה מוסמכת להקים את הגדר - בשל העדר צורך ביטחוני, ובשל סיפוח דה-פקטו של שטחי המובלעת למדינה.

השופט ברק סוקר בפסק הדין את פעולות הטרור שביצעו הפלשתינאים החל מספטמבר 2000, מועד שבו פרצה האינתיפאדה השנייה. מאז אותה עת ועד לחודש יולי השנה בוצעו בתחומי המדינה קרוב ל-1,000 פיגועים, ובתחומי יהודה ושומרון כ-9,000 פיגועים.

בתקופה זו נהרגו כתוצאה מהטרור למעלה מ-1,000 ישראלים ונפצעו כ-7,000 ישראלים. הגדר נבנתה על מנת להגן על חיי התושבים. בסך הכל מתוכנן תוואי של 763 ק"מ, אשר רק חלק קטן ממנו מהווה חומה, ואילו השאר הוא מכשול המורכב מדרך פטרולים, גדר ואמצעים אלקטרוניים.

פסק הדין מציין, כי אזורי יהודה ושומרון מוחזקים על ידי המדינה בתפיסה לוחמתית. תפיסה זו אומרת, כי השיפוט והמינהל של המדינה לא חל באזורים אלה, שכן הם לא סופחו לישראל, ומאידך המשפט החל באזורים נשלט על ידי המשפט הבינלאומי הפומבי, המתייחס לאזורים שנתפסו בעקבות פעולה מלחמתית.

הנשיא ברק קובע, כי המפקד הצבאי מוסמך להורות על פי הדינים הבינלאומיים על הקמת גדר ההפרדה. זאת, רק אם הנימוק לכך הוא ביטחוני וצבאי. כאן מסביר ברק, כי הקמת הגדר היא חלק מפעולות הלחימה של ישראל, וזהו צעד הגנתי של הקמת מכשול הגנה שנועד לבלום מתקפת טרור.

ברק אומר, כי סמכות המפקד הצבאי להקים את גדר ההפרדה על מנת להגן על חייהם וביטחונם של הישראלים באזור - איננה קשורה לשאלה אם הישראלים יתיישבו שם בהתאם למשפט הבינלאומי או בניגוד לו, כפי שקבע בית הדין הבינלאומי בהאג.

לדבריו, חובה על המפקד הצבאי לדאוג לחייו, לכבודו ולחירותו של כל אדם המצוי בשטחים הנתונים לתפיסה לוחמתית. בשלב זה מתקיף ברק את חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי, שקבע כי אין לבסס את הסמכות להקמת הגדר על דיני ההגנה העצמית.

בית הדין קבע גם, כי גם כוחה של מדינה להגנה עצמית מפני הטרור הבינלאומי איננה מסמיכה את ישראל להפעיל את דיני ההגנה העצמית כנגד טרור שבא מהשטחים, שכן טרור זה איננו בינלאומי, אלא מקורו בשטח הנשלט על ידי ישראל.

ברק אומר, כי גישה זו של בית הדין איננה נקייה מספקות. עוד אומר ברק, כי זוהי גישה קשה לנו, והיא איננה עולה בקנה אחד עם מגילת האומות המאוחדות, המכירה בזכות הטבעית להגנה עצמית כאשר מדינה אחת תוקפת צבאית מדינה אחרת.

לעניין זה אומר ברק, כי ספק אם חוות הדעת של בית הדין בהאג תואמת את צרכיה של הדמוקרטיה במאבקה בטרור. "מה לי התקפת טרור הבאה ממדינה אחרת, ומה לי התקפת טרור משטח שמחוץ למדינה הנתון לתפיסה לוחמתית? ומה דינו של טרור בינלאומי החודר לשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, תוך שהוא מופעל מתוך אותו שטח על ידי שולחיו המקומיים של הטרור הבינלאומי".

ברק איננו מרחיב ונותן תשובה לכך, ואומר שדי לו בעובדה כי תקנות האג מסמיכות את המפקד הצבאי לנקוט בכל אותן הפעולות הדרושות לשמירה על הביטחון. פעולות אלה כוללות את הזכות להגנה עצמית.

בהמשך מראה ברק את האינפורמציה הלקויה והחסרה עליה התבסס בית הדין הבינלאומי בהאג, משווה את האינפורמציה הזו לאינפורמציה שנמסרה לבג"ץ, ומראה עד כמה הייתה חסרה התשתית העובדתית שהוצגה בהאג. במיוחד עומד ברק על חוסר האיזון האינפורמטיבי ביחס להתקפות הטרור על ישראל, כפי שהוצג בהאג.

על בסיס זה נוצר מצב, שבו הצורך הביטחוני-צבאי הוזכר באופן דל ביותר במקורות שבית הדין בהאג סמך עליהם. כתוצאה מכך נוצר מצב, שבו לא היה איזון ראוי בין צורכי הביטחון של ישראל - לבין הפגיעה בזכויות התושבים המקומיים, ולאור חוסר איזון זה הגיע בית הדין בהאג למסקנה השגויה.

מלוא המשקל הוטל על כף הפגיעה בזכויות, ולא ניתן כל משקל לצרכים הביטחוניים הצבאיים. כך הגיע בג"ץ למסקנה שונה מזו של בית הדין בהאג.

את המדינה ייצגו עוה"ד ענר הלמן ואבי ליכט. (בג"ץ 7957/04).