בג"ץ בראשות אהרן ברק ביטל את "נוהל שכן": נוגד את יסודות המשפט הבינלאומי

בג"ץ ביטל היום את נוהל "האזהרה המוקדמת" (נוהל שכן) לאחר שקבע כי הוא נוגד את יסודות המשפט הבינלאומי. פסק הדין נכתב על ידי הנשיא אהרון ברק בהסכמת השופטים מישאל חשין ודורית בייניש. בכך קיבל בג"ץ את העתירה שהגיש עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בארץ, האגודה לזכויות האזרח, רופאים לזכויות אדם, המוקד להגנת הפרט ואחרים כנגד הצבא וראש הממשלה.

העתירה במקור הוגשה בשנת 2002 בטענה, כי יש להפסיק את נוהל השכן וכן שימוש באזרחים ערביים תושבי השטחים כמגן אנושי שהתלוו לכוחות הלוחמים. העותרים טענו כי המדינה מפירה את המשפט החוקי בארץ וכן את נורמות היסוד במשפט הבינלאומי הפומבי וביקשו מבג"ץ להוציא צו ביניים המורה לצבא להימנע מלהשתמש בבני אדם כ"מגן אנושי" או כבני ערובה במהלך פעילותם.

באוגוסט 2002 הוציאה השופטת טובה שטרסברג-כהן צו ביניים ארעי האוסר על הצבא לעשות שימוש באוכלוסיה הערבית הפלשתינאית כמגן אנושי או כבני ערובה וכן בנוהל שכן. במהלך הדיונים הוציא הצבא פקודה ובה הוראה מבצעית בשם אזהרה מוקדמת. האזהרה המוקדמת הוא נוהל מבצעי במעצר מבוקשים שבה מסתייע הצבא בתושב מקומי פלשתיני לצורך מזעור הסכנה לפגיעה באזרחים תמימים ובמבוקשים עצמם. ההסתייעות בתושב המקומי מיועדת לתת אזהרה מוקדמת לתושבי הבית על מנת לאפשר לחפים מפשע לעזוב את המבנה ולמבוקשים להסגיר את עצמם לפני שיהיה הכרח בהפעלת כוח. בכך למעשה עבר הדיון מהעתירה המקורית לדיון בנושא האזהרה המוקדמת. הצבא הבהיר כי ההסתייעות בתושב המקומי מותנית בהסכמתו ואם הוא מסרב אין בשום פנים ואופן לכפות עליו את הסיוע לצבא. כך הסביר הצבא ניתן לבקש מהתושב המקומי לגשת לבית ולהודיע ליושבי הבית כי הצבא נמצא במקום ולהזהירם כי אם לא ייצאו עלול הצבא להפעיל כוח.

בעקבות הוצאת נוהל "אזהרה המוקדמת" קיים בג"ץ דיון אשר בסופו של דבר הביא לשינוי הנוסח של הצו ביניים אשר המשיך למנוע מלהשתמש כבני אדם כמגן אנושי או כבני ערובה אך עם זאת לא אסר את הפעלת נוהל האזהרה המוקדמת. הנשיא אהרון ברק התייחס לחוות הדעת של הפרופ' אייל בנבנישתי אשר הוגשה על ידי העותרים ובה נקבע כי נוהל אזהרה מוקדמת איננו עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינלאומי וכי הוא איננו מידתי אמנם הוא בא לקדם מטרה ראויה אך האמצעי להגשמתה - תושבים פלשתינאים כמזהירים איננו מידתי שכן לא ברור אם הוא יעיל, ומדוע חלופות אחרות שאינן כרוכות בשימוש בתושבים מקומיים כגון רמקול או אמצעי כריזה אחרים אינן ישימות ואינן עדיפות.

ברק מציין כי על פי דעת בנבנישתי, למרות הודעת הצבא כי הוא איננו כופה זאת על האזרחים הרי שלא הפערים הגדולים בכוח שבין חיילי צה"ל לתושבים הופכת ההסכמה לכפויה או כנתפסת לכפויה. עם זאת מציין ברק כי כשם שברור שהצבא מוסמך לעצור מבוקש המסכן את הביטחון כך ברור כי הצבא איננו רשאי להשתמש בתושבים מקומיים כ"מגן אנושי". עוד אומר ברק כי הצבא איננו יכול לחייב תושב מקומי בניגוד לרצונו להעביר אזהרה מוקדמת או אם הדבר מעמיד אותו בסיכון. עם זאת, בעניין זה שני שיקולים נוגדים האחד הערך של חיי האדם והשני ההגנה על חייו וכבודו של התושב המקומי. באיזון בין שני השיקולים הנוגדים הללו יש לבחור את ההגנה על חייו וכבודו של התושב המקומי. זאת משום דיני התפיסה הלוחמתית האוסרת שימוש בתושבים מוגנים כחלק מהמאמץ המלחמתי של הצבא התופס ואין לנדב אותם לשיתוף פעולה עם הצבא.

עוד עפ"י עקרון המשפט ההומניטרי יש לעשות הפרדה בין האוכלוסייה האזרחית לבין הפעילות הצבאית וכן אין לצפות כי התושב המקומי יתנגד לבקשה להעביר אזהרה למי שמבקשים לעצרו לאור חוסר השוויון בין הכוח של הצבא לבין התושב המקומי. השופט מישאל חשין ציין כי הדבר דומה במידה רבה לסוגיית הפצצה המתקתקת ולמרות הלבטים הרבים הוא החליט לתמוך בעמדתו של הנשיא וכך גם השופטת דורית בייניש אשר קיבלה את עמדתו של ברק ללא לבטים. את העותרים ייצג עו"ד מרואן דלאל ואת המשיבים עו"ד שי ניצן.

(בג"ץ 3799/02)