חקיקה בעייתית בתחום ה-REIT

רפורמת המס שהתקבלה לאחרונה בכנסת, מעגנת לראשונה בישראל את מוסד קרנות ההשקעה במקרקעין, שמוכרות בחו"ל בשם REIT. מטרתן המוצהרת של הקרנות להשקעה במקרקעין היא לעודד השקעה בנדל"ן מניב על ידי הציבור הרחב והמשקיעים המוסדיים, וזאת באמצעות הפחתת עלויות המס הכרוכות בהשקעות מסוג זה. הציפייה היא שכניסת קרנות ה-REIT לשוק ההון תביא להזרמת הון נוסף לשוק הנדל"ן בישראל, תוך הקטנת חלקו של המימון הבנקאי בשוק. מתברר, שהכללים הקבועים ברפורמה מטילים לכאורה מגבלות משמעותיות על מרחב הפעולה העסקי של חברות אשר יבחרו לפעול כקרנות להשקעה במקרקעין. מגבלות אלה עלולות להציב את הקרנות להשקעה במקרקעין בעמדת נחיתות יחסית לשחקנים אחרים בשוק הנדל"ן בישראל.

הכללים שמסדירים את פעילותן של קרנות ההשקעה במקרקעין הינם מורכבים, ולא כאן המקום לפרטם. כמו כן, לא ארחיב בדבר הדרישות הקבועות באורח מפורש בפקודת מס הכנסה ואשר נחיצותן מוטלת בספק, כגון ההגבלה על שיעור המינוף המרבי של קרנות השקעה בנדל"ן והאיסור האפקטיבי על השקעות לתקופות קצרות מארבע שנים. כוונתי היא להפנות את תשומת הלב אל קיומו של איסור לכאורי על השקעה בנדל"ן מניב, באמצעות תאגידים שמוחזקים בידי קרנות ה-REIT.

המציאות העסקית מלמדת, כי במקרים רבים חברות יעדיפו שלא להשקיע בנכסי נדל"ן מניב ישירות, אלא באמצעות חברה בת או שותפות. ההשקעה בדרך זו יכולה להביא ליתרונות שונים, כגון הגבלת אחריות החברה ביחס לפרויקט ספציפי, היענות לדרישות מלווים כי הנכס יוחזק במסגרת תאגיד עם אישיות משפטית נפרדת (SPC), רצון להשקיע בפרויקט במשותף עם משקיעים אחרים, תכנון לקראת עסקת מכירה עתידית או כוונה לבצע עסקאות איגוח. אולם, עיון מעמיק בהוראות החוק מלמד כי השקעה בדרך זו עלולה להביא לא רק להכבדת נטל המס על הקרן, אלא אף לאיבוד מעמד החברה כקרן להשקעה במקרקעין.

מגבלה מהותית זו אינה מופיעה מפורשות בפקודת מס הכנסה, אך קיומה משתמע מבחינה מדוקדקת של ההוראות הקבועות בפקודה לעניין קרנות השקעה במקרקעין. הפקודה מאמצת מגוון מבחנים אותם על חברה למלא באורח שוטף, על מנת להבטיח את מעמדה כקרן להשקעה במקרקעין. בין השאר, כוללת הפקודה שתי דרישות הנוגעות להרכב נכסי הקרן, שמטרתן להבטיח כי מרבית השקעותיה של הקרן יהיו אכן בנדל"ן מניב. הדרישה הראשונה הינה כי שווי הנכסים של הקרן שהם "מקרקעין מניבים, אג"ח, ניירות ערך הנסחרים בבורסה, מילוות מדינה, פיקדונות ומזומנים", לא יפחת מ-95% משווי כלל נכסי הקרן. הדרישה השנייה היא כי שווי הנכסים של הקרן שהם "מקרקעין מניבים ונכסי הנפקה ותמורה", לא יפחת מ-75% משווי כלל נכסי הקרן.

לשם המחשה, נבחן את פועלם של מבחנים אלה ביחס לקרן להשקעות במקרקעין המעוניינת להשקיע בנכס נדל"ן אחד בלבד - בניין משרדים - ולממן חלק ניכר מעלות הרכישה באמצעות הלוואה בנקאית, כאשר הבנק דורש כי בניין המשרדים יוחזק באמצעות חברה בת (SPC). בהנחה כי העסקה תצא אל הפועל, הבעלות בבניין המשרדים תהיה בידי חברה בת שתוקם לצורך הרכישה, בעוד הקרן תהיה הבעלים של מניות בחברה זו. מבחינה כלכלית מהותית, הנכס היחיד בו השקיעה הקרן הוא בניין המשרדים, אשר נמצא בשליטתה המלאה.

במישור המשפטי-פורמלי, לעומת זאת, הנכס היחיד אשר נמצא בבעלות הקרן הוא מניות בחברה פרטית. מניות בחברה פרטית אינן נחשבות ל"מקרקעין מניבים" לצורך מבחני הנכסים הקבועים בפקודה. לפיכך, מלשון הפקודה עולה לכאורה כי ביצוע ההשקעה בנכס הנדל"ן במתווה המתואר לעיל, יביא לאיבוד מעמדה של החברה כקרן להשקעות במקרקעין, על השלכות המס הנובעות מכך. בעיה דומה תעמוד בפני קרן המבקשת לבצע רכישה באמצעות חברה בת מטעמי הגבלת אחריות, נוחות מכירה עתידית, או כל טעם עסקי לגיטימי אחר.

למותר לציין, כי לתוצאה קשה זו אין כל הצדקה עניינית. אינטרס המחוקק הוא להבטיח כי הקרן תשקיע בנכסי מקרקעין מניבים בלבד, אך הלבוש המשפטי הפורמלי של השקעה זו אינו משנה את מהותה של ההשקעה. לשם השוואה, המחוקק בארה"ב, מולדת ה-REIT, הכיר ביתרונות הטמונים בהשקעה עקיפה במקרקעין והדין האמריקני עשה באחרונה כברת דרך ארוכה במטרה לאפשר לחברות REIT גמישות פעולה במישור זה, תוך אימוץ מנגנונים אשר יבטיחו כי אופי הפעילות של חברת ה-REIT לא יחרוג מהשקעה בנדל"ן מניב.

הדין האמריקני מאפשר כיום השקעה באמצעות שותפויות, חברות LLC, חברות בת בשליטה מלאה ואף חברות אחרות. הסדרים אלה הוכחו כשימושיים לא רק להשקעה עקיפה במקרקעין, אלא גם לצורך גיוס הון בשוק הפרטי והמוסדי.

על רקע תכלית החקיקה, לא מן הנמנע כי ניתן יהיה להתגבר על מכשול פוטנציאלי זה בדרך פרשנית. יחד עם זאת, יש לזכור כי הקרנות להשקעה במקרקעין הן חברות ציבוריות, אשר עננת אי ודאות משפטית אינה מיטיבה עימן. יתר על כן, איבוד המעמד כקרן REIT עלול גם להביא לחשיפת ההנהלה לתביעות מצד משקיעים בגין הפרת חובות גילוי, לפי חוק ניירות ערך. לפיכך, מן הראוי כי המחוקק ורשויות המס יפעלו בהקדם לקביעת כללים ברורים אשר יתירו השקעה עקיפה במקרקעין על ידי חברות REIT. "

הכותב הוא מרצה לדיני תאגידים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר אילן