הקלה בנטל לרישום הערה

אחד החידושים היסודיים בדיני הקניין בשנים האחרונות הוא הטלת הנטל לרישום הערת אזהרה, על רוכש ראשון בזמן, במקרה של עסקאות נוגדות (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל בע"מ, פ"ד נד(2) 385). נטל זה איננו מוטל על הרוכש כאשר העימות הוא בינו לבין נושה המבקש לעקל את הנכס. הרוכש עדיף על הנושה, בהתאם להלכת בנק אוצר החייל (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199), גם ללא רישומה של הערת אזהרה. כיוון שההנחה היא כי נושה כספי בלתי-מובטח אינו מסתמך על זכויות החייב בנכס נתון כלשהו, לאור היעדר שליטה מצדו על עסקאות עתידיות שתיערכנה בנכס, ובהינתן העובדה כי לרוכש נתונות הסתמכויות קונקרטיות בנכס, אין הנושה הכספי זכאי להשתיק את עדיפות הרוכש מחמת הימנעותו מרישום הערת אזהרה (ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, תק-על 2004(4) 2248).

אופיו של העימות יכריע אם-כן בשאלת הנטל לרישום הערה. נטל זה יחול רק באחד משני הענפים של הזכות שביושר, דהיינו במסגרת דיני העסקאות הנוגדות. כאשר הזכות של הזכאי המאוחר אינה נשיה "עירומה", אלא נשיה מובטחת במשכון, הוא סמך על ניקיון זכויותיו של החייב בנכס. מדובר ברכישה של זכות בנכס (משכון). לפנינו עסקאות נוגדות, ועקרונית, יש להטיל אפוא על הזכאי הראשון את הנטל לרישום הערת אזהרה.

פסק הדין החשוב שניתן לאחרונה על-ידי השופטת דורית ביניש, בעניין חברת יואב קיין, בהסכמת השופטות פרוקצ'יה ונאור, מעלה אפשרות להצבת סייג לתפיסה זו, בנסיבות מסוימות. באותו מקרה, הזכאי המאוחר (נושה) קיבל לטובתו התחייבות למשכנתה, אולם הוא נמנע מרישום הערת אזהרה בגין המשכנתה (או מרישום המשכנתה עצמה). הוא גם לא נקט בפעולות אחרות מכוח התחייבות זו, לאחר יצירתה. על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, בהיעדר רישום של המשכנתה, זכויותיו של הזכאי למשכנתה נחותות מאלה של הזכאי הראשון. השופטת ביניש קבעה כי אין לראות בנסיבות אלו את הזכאי המאוחר כמי שנתונות לו ציפיות קונקרטיות ביחס לנכס, לצורך הלכת גנז, וסברה כי אין להטיל על הזכאי הראשון נטל לרישום הערה, אשר עלול לפגוע בעדיפותו. דהיינו הזכאי הראשון עשוי בנסיבות האמורות לזכות בעימות, למרות האפשרות (שבעניין חברת יואב קיין לא היה צורך להכריע בה), כי השתהה מעבר לסביר ברישום ההערה. יודגש, כי בית המשפט אינו קובע כי הזכאי המאוחר ויתר על המשכנתה. הוא לא ראה את הזכות למשכנתה כפוקעת ביחסים שבין הנושה לבין החייב, מחמת ויתור, אלא רק התעלם ממנה לצורך שאלת החלתה של הלכת גנז. לצורך כך הוא למעשה העביר את ז כאותו של הזכאי המאוחר מפסים של רכישת זכות בנכס, לפסים של "נשיה עירומה", שבעימות מולה, לא מוטל על הזכאי הראשון, המסתמך על הלכת בנק אוצר החייל, הנטל לרישום הערה, כפי שהדבר נקבע בעניין גדי.

פיתוח מעניין זה של בית המשפט בעניין חברת יואב קיין מעורר את השאלה אם יש לייחד לזכאות למשכון (של הזכאי המאוחר) דין מיוחד, לצורך הלכת גנז, לעומת עסקה נוגדת אחרת. זאת, בהתחשב בכך שמשכון הוא רק אמצעי שנועד "לעטוף" ו"לשריין" נשיה רגילה, להבדיל מעסקה אחרת, המבקשת לרכוש אינטרס עצמאי בנכס, שאינו נלווה לנשיה כספית. בהיעדר התקדמות כלשהי בתהליך השריון של ההתחייבות למשכנתה, אף לא ברמה של רישום הערת אזהרה, ניתן לגרוס כי אין להטיל על הזכאי הראשון את הנטל המוטל ברגיל בדיני העסקאות הנוגדות. מאידך, קיימת הסתמכות מיידית של הנושה המובטח על ההבטחה למישכון הנכס הקונקרטי, עם העברת כספי ההלוואה, ולכן הסתמכויותיו שונות מאלו של נושה רגיל. בסוגיה מורכבת זו נרחיב במקום אחר (מ' דויטש קניין (כרך ג, פרק 19; עומד להתפרסם)). נבקש עתה להתייחס בעקבות כך לשאלה כללית המתעוררת בדיני העסקאות הנוגדות (ולאו דווקא בהקשר לעסקה מאוחרת מסוג משכנתה), אשר לא הייתה דרושה להכרעה בעניין חברת יואב קיין, והיא אם יש מקום להתנות, ככלל, הסתמכות של הזכאי המאוחר על הלכת גנז, בכך שהוא ירשום בעצמו הערת אזהרה. כך, טול עסקאות מכר נוגדות. נניח כי הרוכש המאוחר טרם רשם א ת בעלותו, ועל-כן זכויותיו נחותות מאלה של הזכאי הראשון על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין. אם הזכאי הראשון השתהה באופן בלתי-סביר ברישום הערה, האם יוכל הרוכש המאוחר להשתיק את עדיפותו של הראשון, בנסיבות שבהן הוא עצמו (הרוכש המאוחר) לא רשם הערה?

סוגיה זו טרם הוכרעה בפסיקה. בעניין גנז העיר הנשיא ברק כי נראה שאין הכרח ברישום הערה על-ידי הזכאי המאוחר, כתנאי להסתמכותו על ההלכה שנקבעה באותו פסק דין. בעניין חברת יואב קיין ייחסה השופטת ביניש, כאמור, משקל להיעדר הרישום של הערה על התחייבות למשכנתה, כאחד הגורמים המצדיקים הימנעות מהחלה של הלכת גנז. הגם שיתכן כי היבט זה מיוחד לזכות מסוג משכנתה, עשויות להיות לכך השלכות רחבות יותר.

לשאלה הכללית האמורה, בדבר חיוניות הרישום של הערה על-ידי הזכאי המאוחר, לצורך החלה של הלכת גנז, פנים לכאן ולשם. מחד גיסא, הימנעות הזכאי המאוחר מרישום הערה אינה תורמת ל"תאונה המשפטית", שכן הזכאי המאוחר מסתמך על היעדר זכויות מוקדמות, בעוד שהזכאי המוקדם אינו מסתמך על היעדר זכויות מאוחרות. על-כן, לכאורה למחדל הזכאי המאוחר מרישום הערה נודעת נפקות רק בעימות בין הזכאי השני לזכאי שלישי, אם יהיה כזה, ולא בעימות בין הזכאי השני לבין הזכאי הראשון. מאידך גיסא, בנטל לרישום הערה טמון אלמנט של הכוונת התנהגויות, מתוך שאיפה לתימרוץ צדדים לדאוג לפומביות זכויות בתחום דיני הקניין. מן הצד הערכי, קיימת מידה של אי-נחת ממצב שבו זכאי מאוחר משתיק זכאי מוקדם מהסתמכות על עדיפותו, וזאת מחמת התנהלותו הבלתי-הוגנת של הזכאי המוקדם המשתקפת באדישות לאינטרס הזולת, בעוד שהוא עצמו מתנהל באותו אופן. באיזון שבין השיקולים האמורים, דומה כי ראוי להסתפק בשינוי מצב מהותי של הזכאי המאוחר בהסתמך על המחדל של הזכאי הראשון, על-מנת שיוכל להישען על הלכת גנז, מבלי להטיל עליו את הנטל לרישום הערה דווקא (ראה מ' דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנז והשל כותיה" הפרקליט מז (תשס"ד) 181). יצוין, כי בדיוניה של ועדת הקודיפיקציה נשקלה סוגיה זו, ולאור חילוקי הדעות בוועדה, הוחלט להציע את שתי האופציות בנדון, ללא הכרעה (ע"א 468/03). "