שימוש חורג בנכס: מבחן הטירדה

כל שימוש שאינו בגדר השימושים המותרים על-פי התוכניות המאושרות - הינו שימוש חורג.

שימוש חורג מהווה פעולה בניגוד להוראות חוק התכנון והבנייה, החושף את המשתמש לסנקציות אזרחיות ופליליות.

עבירת השימוש החורג נתפסת בעיני הציבור כקלה מזו של הבנייה ללא היתר, אך מזווית הראייה של הדין אין הדבר כך. יתירה מזאת, השימוש החורג יוצר עבירה נמשכת, כל עוד נמשך השימוש, וככזה - אין לגביו התיישנות.

היינו מצפים, לפיכך, שגידרו של השימוש "החורג" יהיה ברור, וזאת כדי למנוע ממשתמש תמים לעבור עבירה. למעשה, קווי הגבול לעיתים מטושטשים מאוד.

כאשר בודקים עבירת בנייה - ניתן להשוות את הבינוי לתוכנית וההשוואה בדרך כלל קלה יחסית. כאשר מדובר בעבירת שימוש חורג, הבדיקה האם השימוש "חורג" אינה פשוטה.

טול מקרהו של רופא פלוני, שעושה שימוש בחדר בביתו לצרכי עבודתו. השימוש המותר לפי התוכנית הינו למגורים. עולה מהפסיקה, כי השאלה האם השימוש בחדר יהיה "חורג" תוכרע לפי ההגדרה המילונית ב"מילון אבן שושן" ("מרפאה" היא מקום שחולים באים לשאול ברופאים), ולכן גם ביקור "סתם" אצל רופא לייעוץ, גם ללא טיפול, ייחשב שימוש חורג, ולא רק ביקור ל"טיפול".

ההנמקה של הפסיקה היא, ש"קבלת הקהל" יוצרת תנועה של אורחים בנכס - בשונה משימוש רגיל למגורים - דבר שיש בו כדי להטריד את השכנים. ואם היה אותו רופא משתמש בחדר למחקר רפואי? ואם היה פועל מהחדר ליתן ייעוץ דרך רשת האינטרנט?

לאחרונה ניתן פסק דין של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה, בעניין קוטליאר. בפסק דין זה נדון ערעור על החלטת ועדת הערר המחוזית, שהחליטה לא להתיר שימוש חורג בנכס שייעודו למגורים למרפאת שיניים. בנסיבות המיוחדות של המקרה, קיבל המערער אישור מוקדם מהדיירים השכנים לשימוש חורג למרפאת עיניים. גם בעניין קוטליאר החליט בית המשפט, על בסיס המטרד לדיירים השכנים, ואימץ את הנמקת ועדת הערר, כי "הרעשים והריחות ממרפאת שיניים עולים על אלו הבוקעים ממרפאת עיניים".

וניטול מקרה הפוך - שבו נכס, שבתוכנית מיועד למשרד, משמש בפועל למגורים. במקרה כזה לא תעמוד ההנמקה של "מטרד לשכנים". האם לא יהיה בכך שימוש חורג? הרי המבחן צריך להיות עצם השימוש ולא המטרד שהוא גורם.

ודוגמא אחרת - חברה קבלנית מפנה את לקוחותיה על מנת שיתרשמו מבית מגורים שבנתה כ"בית לדוגמא". האם השימוש בבית הינו ל"מגורים" או שמא ל"מסחר"? והאם גם כאן, עצם "קבלת הקהל" הוא זה שיהפוך את השימוש לחורג? ואם נעשה שימוש במבחן המטרד - הרי אין בביקורים הלא דחופים של לקוחות פוטנציאליים, כדי ליצור מטרד.

היה זה ראוי, כי במקרים גבוליים שכאלו לא ייחשב השימוש החורג כעבירה, ולכל הפחות, כי תוכר למשתמש הגנות הדין הפלילי ובהן גם הגנת הטעות. יצוין, כי בהקשרים אחרים של שימוש "מעורב" - למשל בנושא של מיסוי מכר - הפתרון של הדין שונה ומקל יותר, ולדעתי היה זה ראוי להגיע לפתרון מקל יותר גם בהיבט התכנוני. מכל מקום, יש להיות קשובים לרוח העולה מהפסיקה.

יוצא שייעוץ נכון למבקש היתר לשימוש חורג, לפחות במקרים של שימוש חורג למרפאות/עסקים אחרים, יהיה לנסות ולהוכיח לרשויות התכנון כי השימוש החורג אינו גורם מטרד לדיירים השכנים. ככל שהשימוש החורג יהיה "נטול" קבלת קהל, מכוונת הפסיקה לכך שיש לשקול בחיוב התרתו.

הכותב הוא ממשרד בועז רוה.