דחיית עתירה מנהלית בשל "שיהוי אובייקטיבי ושיהוי סובייקטיבי"

גדליהו מרי ואחרים (להלן: "המערערים") הנם חלק מבעלי חנויות במרכז מסחרי (מרכז גילת) בבאר-שבע. מרכז גילת הינו בית משותף שהיה מורכב משלושה מבנים מנותקים פיסית זה מזה, שנבנו על הקרקע בצורת האות "ח". בשניים מהמבנים מצויות 48 חנויות שהמערערים נמנים על בעליהן. המבנה השלישי היה בעבר בית קולנוע.

בשנת 1994, ולאחר שבית הקולנוע היה סגור מספר שנים, רכשה חברת הר נשגב השקעות בנייה ופיתוח בע"מ (להלן: "הר נשגב") את המבנה. על-פי הנסח מפנקס הבתים המשותפים, בעלי בית הקולנוע החזיקו ב-48% מהזכויות ברכוש המשותף במתחם, וליתר בעלי היחידות עמדו 52% מהזכויות ברכוש המשותף.

ביום 16.11.1994 אישרה הוועדה המקומית את תשריט החלוקה, לפיו הבית המשותף פוצל לשתי חלקות (103 - שעליה ניצב בית הקולנוע, ו-102 - עליה ניצבו שני המבנים האחרים שבהם החנויות). ביום 23.10.1994 אושרה להפקדה תוכנית 5/במ/188 שיזמה הר נשגב (להלן: "התוכנית"), המתייחסת לחלקה 103, ועיקרה "יצירת מסגרת תכנונית להקמת אזור משולב מגורים ומסחר במרכז גילת, ע"י שינויים בייעודי הקרקע וקביעת הנחיות ומגבלות בנייה".

ביום 1.10.95 הוצא היתר על-פי התוכנית לבניית בניין בן 12 קומות על חלקה 103, שבו 220 יחידות דיור וכן משרדים וחנויות (להלן: "הבניין"). הר נשגב הרסה את בית הקולנוע, ועל הריסותיו ועל חלק מהרכוש המשותף של הבית המשותף נבנה הבניין. הבנייה הסתיימה כשנה לאחר הוצאת ההיתר, וביום 29.10.1996 ניתן אישור לאכלוסו. המערערים פנו לוועדה המקומית, וועדת מישנה קיימה דיון ביום 14.7.04 בבקשה לביטול היתר הבנייה. הוועדה החליטה לדחות את הבקשה לביטול היתר. המערערים הגישו ערר על החלטת הוועדה המקומית, אשר נדחה בנימוק כי על-פי תורת הבטלות היחסית אין "לבטל היתר שניתן בשנת 1995 במקרה דנן שהבניין אוכלס".

המערערים הגישו עתירה לבית המשפט המחוזי בב"ש במסגרתה עתרו לביטול התוכנית, וכן לביטול תשריט החלוקה והיתר הבנייה שהוצא מכוח התוכנית. כן עתרו כנגד החלטת ועדת הערר, אשר דחתה את הערר שהגישו על החלטת הוועדה המקומית. המערערים טענו, כי הליכי התכנון לוקים בחוסר חוקיות מאחר שתשריט החלוקה נעשה ללא ידיעתם וללא הסכמתם, וכן כי הר נשגב בנתה את הבניין בלא הסכמתם על מקרקעין שיש להם זכויות לגביהם. המשיבים העלו טענות סף שעניינן אי מיצוי הליכים ושיהוי.

בית המשפט המחוזי (השופטת ר. אבידע) קבע, כי דין טענת המערערים בעניין אי חוקיות תשריט החלוקה להידחות על הסף, מאחר שלא מוצו ההליכים בסוגיה זו בפני מוסדות התכנון. בעוד נתקיים דיון בפני מוסדות התכנון בנושא היתר הבנייה, לא נדון כלל עניין תשריט החלוקה, וממילא לא נתקבלה כל הכרעה בעניין זה.

כמו כן נקבע, כי דין העתירה, ככל שהיא מתייחסת לביטול התוכנית, להידחות בשל שיהוי. בית המשפט קבע כי אפילו לא חל כאן שיהוי סובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי הוא כזה שאינו מתיר בנסיבות אלה החזרת המצב לקדמותו. כן מציין בית המשפט, כי באיזון שבין הפגיעה במערערים מצד אחד לבין עניינם של הדיירים ובעלי העסקים בבניין מצד שני, גובר באופן משמעותי עניינם של הדיירים ובעלי העסקים. הראשונים צפו כיצד הבניין קם ונבנה לנגד עיניהם, והמתינו לאורך כשמונה שנים עד להגשת העתירה, כאשר בינתיים המצב בשטח השתנה מן הקצה אל הקצה, וזכויות צדדים שלישיים בהיקפים של מאות, נתגבשו בינתיים והן עלולות להיפגע אם תתקבל תביעת המערערים. הפגמים הנטענים ביחס להליכי התכנון, שעיקרם באי קבלת הסכמת המערערים ובעלי זכויות אחרים בבית המשותף לבנייה ברכוש המשותף, אינם מצדיקים קבלת העתירה בשל השיהוי הכבד בהגשתה.

על פסק דין זה הגישו המערערים ערעור לבית המשפט העליון. לטענתם, רשויות התכנון פעלו במודע תוך התעלמות מהמערערים ומזכויותיהם, ועובדות אלה מצדיקות את ביטול הליכי התכנון וכן הריסת הבניין שנבנה והחזרת המצב לקדמותו. אשר לטענת השיהוי טוענים המערערים, כי הפגיעה בתקינות ההליכים היא כה קשה, עד כי היא גוברת על אלמנט הזמן שחלף.

פסק הדין בערעור ניתן מפי השופטת פרוקצ'יה, ובהסכמת השופטים לוי ורובינשטיין. מהיריעה העובדתית עולה, כי כבר ב-1994 אושרה התוכנית הרלבנטית להפקדה, ב-1995 ניתן היתר לבניין בן 12 קומות, מבנה הקולנוע שהיה במקום נהרס, ועל הריסותיו נבנה בניין רב מידות אשר בסוף 1996 אוכלס בידי מאות דיירים. המערערים מצידם קשורים קשר ישיר ובל ינתק למתרחש בשטח באמצעות זכויותיהם בחנויות שבמבנים הסמוכים, ואין ספק כי לאורך השנים היו מודעים בפועל לשינויים הפיסיים הדרמטיים שהתרחשו במתחם, אם לא להליכי התכנון שהתבצעו בהקשר לכך.

רק ב-2004 יזמו לראשונה פנייה לביטול התוכנית, כאשר בינתיים הוקם הבניין ומאות צדדים שלישיים קשרו את זכויותיהם למבנה זה. טענתם העיקרית של המערערים היא, כי זכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף נפגעו בעקבות בניית הבניין על חלקים ברכוש המשותף, וכי יש לרפא את הפגיעה שנגרמה להם.

בנסיבות העניין, קובעת השופטת פרוקצ'יה, אכן דין העתירה היה להידחות על הסף מחמת שיהוי.

מושכלות יסוד הם כי טענת שיהוי במשפט הציבורי מצריכה בחינה של שלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי, ופגיעה בעקרון שלטון החוק. השיהוי הסובייקטיבי מתמקד בבחינת התנהגות העותרים ובשאלה האם התנהגותם משקפת ויתור על זכותם לפנות לערכאות. השיהוי האובייקטיבי עניינו שינוי מצב קיים ופגיעה באינטרסים של גורמים אחרים עקב האיחור בנקיטת הליך משפטי לאכיפת הזכויות; והיסוד השלישי עניינו מידת החומרה בפגיעה בשלטון החוק באם העתירה לא תתברר לגופה. השאלה האם בסופו של יום תידחה עתירה בטענת שיהוי תוכרע על רקע איזון בין שלושת המרכיבים האמורים, תוך ייחוס משקל יחסי לכל אחד מהם בנסיבות עניין נתון.

בנסיבות מקרה זה, מתקיימים מרכיבי השיהוי הסובייקטיבי והאובייקטיבי בעתירה שהוגשה. המערערים, אשר שקטו על השמרים 8 שנים רצופות, צפו במהלך הבנייה ושינוי מצב התכנון בשטח, ולא בדקו את השלכתם על זכויותיהם, לוקים בשיהוי סובייקטיבי כבד. אשר לשיהוי האובייקטיבי, אין ספק כי 8 שנים בהם מתקיים מצב חדש בשטח, כאשר מאות צדדים שלישיים הופכים במשך הזמן בעלי זכויות במבנה החדש, הוא גורם בעל משקל רב המצדיק השארת המצב הקיים והימנעות משינויו. אומדן הפגיעה היחסית בצדדים שלישיים, אשר רכשו בתום לב ובתמורה זכויות במבנה, לעומת הפגיעה במערערים באם לא ישונה המצב בשטח, נוטה בבירור לטובת הראשונים, ומצדיק במקרה זה את העדפתם. מסקנה זו מתחזקת - קובעת השופטת פרוקצ'יה - גם נוכח שני הגורמים הבאים:

ראשית, מאחר שעיקר טיעוניהם של המערערים כנגד הליכי התכנון נסב על פגיעה בזכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף במתחם, עשוי להיות כי פתוח בפניהם ערוץ התביעה הקניינית במטרה לקבל את שווה הערך הכספי לזכויותיהם שנפגעו.

שנית, המערערים לא טרחו לצרף להליכים את כל מאות הדיירים המתגוררים כיום בבניין החדש, אשר זכויותיהם עלולות להיפגע באם יינתן הסעד המבוקש בעתירה לבטל את הליכי התכנון שמשמעותו היא הפיכת הבניין והחזקה בו לבלתי חוקיים. ומעבר לכל אלה, ועל פני הדברים, המערערים לא הצביעו על ליקויים חמורים, שורשיים, היורדים למהות הליכי התכנון שנתקיימו במקרה זה, העשויים לפגום פגימה עמוקה בתפיסת שלטון החוק.

התוצאה הסופית: הערעורים נדחו.

בית המשפט העליון, עע"מ 4768/05, 7062/05, השופטים: פרוקצ'יה, לוי, רובינשטיין.

בשם המערערים: עו"ד מרדכי קמינצקי.

בשם הוועדה המחוזית וועדת הערר: עו"ד דני חורין.

בשם הוועדה המקומית: עו"ד חיים טורקל.

בשם הר שגב: עו"ד מוטי בניאן.