פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה (ב')

אנו מציעים לאמץ גישה הנסמכת על דיני הקניין הכלליים, ולפיה יש לראות בפגיעה הגוררת פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התו"ב כפגיעה מנהלית ולא קניינית

סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, קובע כי בעל מקרקעין זכאי בתנאים מסוימים לפיצוי על פגיעה במקרקעין שאיננה הפקעה. פגיעה כזו מתבטאת בדרך כלל בירידת ערכם כתוצאה משינויים תכנוניים בייעוד המקרקעין, הקטנת אחוזי הבנייה, שינוי ייעוד מקרקעין שכנים ועוד.

פיצוי כזה, כאמור, הינו מובחן מפיצוי בגין הפקעת קרקע המתבצעת בהתאם להוראות פרק ח' לחוק התכנון והבנייה ולפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943.

סעיף 48ג לחוק מיסוי מקרקעין קובע, כי פיצוי בגין הפקעה חייב במס שבח בשיעור 50% מהמס הרגיל. לעומת זאת, אין חוק מיסוי מקרקעין מתייחס כלל לפיצוי המתקבל בגין פגיעה במקרקעין שאיננה הפקעתם.

פיצויים לפי סעיף 197 הינם בעקרון עבור פגיעה בערכם של המקרקעין, בדרך כלל בזכויות הבנייה. האם יש לראות בפגיעה זו משום מכירת זכות? אם כן, איזו זכות נמכרה? האם זכות במקרקעין לפי הרשימה הסגורה של חוק מיסוי מקרקעין, או שמא נמכר "נכס" כהגדרתו בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה והפיצוי חייב במס רווחי הון? יתכן כי אין אירוע מס כלל.

לפי גישה אחת, זכויות בנייה הן זכויות במקרקעין, ולכן מדובר במכירה של "זכויות במקרקעין" לפי חוק מיסוי מקרקעין. בעניין ר.א.ר.ד (עמ"ש 1360/00) נבחנה חבות במס רכישה על מכירת זכויות בנייה בלא מכירת המקרקעין. בית המשפט הבחין בין מכירת זכויות בנייה במסגרת משפטית - כגון הסכם מכר ותשלום תמורה, לבין הקצאת זכויות בנייה ע"י רשויות התכנון - שאיננה מכירה כאמור.

הגם שבעניין ר.א.ר.ד היתה מעורבות רבה של רשויות התכנון, קבעה הוועדה עובדתית כי המדובר במכירת זכויות במקרקעין החייבת במס רכישה, ולא בהקצאת זכויות בנייה החייבת בהיטל השבחה.

למסקנה דומה על חבות במס רכישה הגיע בית המשפט בעניין ס.ע.ן מרכזים (ו.ע 3011/99), וכן בסוגיית חיוב המוכר במס שבח בעניין דב גוטסמן (ו"ע 4771/98), שם מכר העורר זכויות בנייה בלתי מנוצלות שבמקרקעין שברשותו, בלא למכור את המקרקעין עצמן, וחויב במס שבח מקרקעין על מכירה זו.

לפי גישה שנייה, זכויות הבנייה הינן זכויות מנהליות ולא קנייניות, והן מנותקות מהמקרקעין (כך למשל, ניתן לנייד זכויות בנייה בנפרד מהמקרקעין), ולכן אין אפשרות למסות את הפיצוי מכוח חוק מיסוי מקרקעין, אלא דינו להיות ממוסה כרווח הון לפי חלק ה' לפקודה, מאחר שמדובר במכר של זכות ראויה (כפי שנפסק בעניין אברך - ע"א 182/72).

אנו מציעים לאמץ גישה שלישית, הנסמכת על דיני הקניין הכלליים, ולפיה יש לראות בפגיעה הגוררת פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התו"ב כפגיעה מנהלית ולא קניינית, דהיינו פגיעה שאיננה בגדר פגיעה בזכות במקרקעין ואפילו לא פגיעה בזכות שימוש שיכולה היתה להיחשב לזיקת הנאה, אלא פגיעה שתיבחן לפי פרק ה' לפקודה. בחינה כזו עשויה להעלות ספק אם יש לראות את הזכות כנמכרת לפי ההגדרה שבסעיף 88 לחלק ה' לפקודה, משום שמעולם לא היתה בידי בעליה קודם לקבלת היתר בנייה ותב"ע ספציפית.

גישה זו נתמכת מפסיקת בית המשפט העליון לאחרונה בעניין תנובה (ע"א 24/05), בה דנו ברשימתנו מלפני שבועיים. נזכיר כי במקרה זה נקבע עובדתית כי כל הפיצוי שקיבלה תנובה היה בגין הפקעה, ולכן היווה "עיסקה" החייבת במע"מ, אולם בית המשפט העליון ציין במפורש כי איננו מתייחס לשאלה העקרונית האם פיצויים במסגרת סעיף 197 לחוק התו"ב הנם "עיסקה" לצורך חוק מע"מ כגישת בית המשפט המחוזי, ובכך למעשה נדחתה קביעתו של בית המשפט המחוזי ממנה עולה כי אף אם היו משולמים פיצויים מכוח סעיף 197 בלבד ללא הפקעה, הרי שגם אז יש לראות בתשלומם "עיסקה" חייבת במע"מ.

קביעתו של בית המשפט העליון דומה לגישתנו כי מכירת זכויות אינה מהווה "מכירת זכות במקרקעין", ויש לבוחנה לפי פרק ה' לפקודה.

בכל מקרה נציין, כי גם אם תתקבל הדעה (השגויה לדעתנו) כי פיצוי עבור זכות מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב מהווה "מכר" לעניין חוק מע"מ, הרי שעדיין אין הוא לדעתנו זכות במקרקעין הבאה בשערי חוק מיסוי מקרקעין, אלא לכל היותר זיקת הנאה שתיבחן לאור פרק ה' לפקודת מס הכנסה העוסק במיסוי רווחי הון, ולאור הספק בדבר קיומה של "מכירה" של זכות זו כהגדרתה בסעיף 88 לפקודה.

נציין, כי גם בעניין דב גוטסמן (לעיל) טען העורר כטענה חלופית, כי מכירת זכויות הבנייה נכפתה עליו ולכן יש לראותה כמכירה כפויה, ואת התמורה כפיצוי מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב. בית המשפט אמנם קבע עובדתית כי המכירה לא היתה כפויה, אך בדומה לעניין תנובה נמנע מפורשות מלעסוק בשאלה העקרונית שהעלה המערער, ועל כן הותיר פתח לפרשנות הראויה לדעתנו כפי שהוצגה לעיל.

רוצה להשאר מעודכן/ת בנושא הסיפורים הגדולים של השבוע?
✓ הרישום בוצע בהצלחה!
צרו איתנו קשר *5988