ביהמ"ש: "לווה נוסף" במשכנתא הוא פיקציה שיצרו הבנקים בניגוד לחוק

"הלווה הנוסף" הוא המכשיר באמצעותו הבנקים עקפו את התיקון לחוק הערבות (ראו מסגרת נפרדת), שדרש מהם למצות את ההליכים נגד לוקחי ההלוואה, בטרם יפעלו נגד הערבים. הבנקים "התחכמו" - ובמקום לדרוש ערבים למשכנתא, הם דורשים "לווה נוסף", בעל יכולת כלכלית מוכחת - וכיוון שהוא מוגדר כלווה, הבנקים נפרעו ממנו לפני מיצוי ההליכים מול לוקחי המשכנתא.

אדיב ודלאל נסנאס ביקשו מבנק לאומי למשכנתאות הלוואה לרכישת דירה בעכו. לאחר שנבדקו הכנסותיהם, בקשתם נדחתה אלא אם יביאו "לווה נוסף" בעל הכנסה גבוהה יותר. הם צירפו את אחמד בדוי, גיסה של דלאל, וכך קיבלו משכנתא בסך כ-286 אלף שקל.

להלוואה נלקחו בנוסף שני ערבים נוספים, שהם שני גיסיה האחרים של דלאל. גם את הגיס בדוי, אגב, הם הציעו לצרף כערב, אולם הבנק התעקש שיהיה "לווה נוסף".

כשבני הזוג נסנאס לא עמדו בפירעון ההלוואה הגיש הבנק, באמצעות עו"ד אנוש וקסמן, תביעה נגד שלושת הלווים. נגד בני הזוג נסנאס ניתן פסק דין בהיעדר הגנה, והדיון התמקד בחיובו של הלווה הנוסף, בדוי.

בדוי טען, באמצעות עו"ד חלים מחול, שהוא ערב להלוואה ועדיין לא מוצו ההליכים נגד החייבים העיקריים. לדבריו, לא הוסבר לו שהוא לווה, ובכל מקרה הוא לא קיבל כספים מהבנק במסגרת ההלוואה.

ערב מוגן

השופטת רבקה למלשטריך-לטר (שלפני כחודשיים קודמה למחוזי) דחתה את טענתו של בדוי, שלא הבין שהוא חותם על המסמכים כלווה נוסף אלא כערב. ואולם היא דנה, לראשונה, במשמעותה החוקית של בטוחת "לווה נוסף".

השופטת ציינה כי ברור שלבדוי אין כל זכות חוזית או קניינית בנכס נשוא המשכון, וככזה גם איננו יכול למשכן את זכויותיו. גם נציג הבנק אישר בדיון שהבנק בחר להגדירו כ"לווה נוסף" ולא כ"ערב" בשל הצורך שהבנק לא יהיה כפוף לחוק הערבות.

למלשטריך-לטר התעלמה מהשם שניתן ל"לווה הנוסף", ובחנה מהותית את תפקידו בעסקה. לפי חוק הערבות, קבעה, מדובר בערב משום שהוא ערב לחיוב של אחר. הוא אף נחשב ל"ערב מוגן", משום שהוא ערב יחיד לסכום שאינו עולה על 500 אלף שקל ונועד להבטחת רכישת דירה.

חוק הערבות מגביל אפשרות גבייה מהערב המוגן, אלא בהתמלא שני תנאים: ניתן פסק דין נגד החייבים העיקריים; ראש ההוצאה לפועל אישר שננקטו הליכים סבירים למימוש המשכנתא או המשכון (מיצוי הליכים), מה שלא נעשה במקרה זה. השופטת הזכירה, שהחוק הוא קוגנטי. "לא ניתן להתנות על החוק באופן שיהיה אפשר לפעול כנגד הערב המוגן למרות שלא מוצו ההליכים כנגד החייב העיקרי, לרבות מימוש משכנתא".

בועה ריקה

"האם רשאי הגוף הכלכלי החזק, שהחוק נחלץ לשמור על הצרכן מפניו, בכל זאת להתנות על החוק, למרות איסור מפורש שבו", שאלה השופטת רטורית, "מה עשה הבנק באמצעות בטוחת 'לווה נוסף'? יצר פיקציה, בועה ריקה, שלמעט שמה הנאה היא ריקה מכל תוכן".

לדבריה, "הלווה הנוסף איננו לווה כלל, איננו מקבל הלוואת משכנתא, ואיננו יכול למשכן כבטוחה את זכויותיו בנכס, כי אין לו זכויות כאלו. "נהפוך הוא. צירופו לעסקה הוא כבטוחה, על-מנת שיהיה ממי להיפרע, וזוהי ההגדרה המפורשת של 'ערבות' - התחייבות של אדם לקיים חיובו של אדם אחר. יצירת הבטוחה של 'לווה נוסף' איננה מעוגנת בהתנהגות בתום-לב של הבנק והיא נוגדת את החוק". היא הדגישה, שאיסור ההתנאה חל גם על הלווה הנוסף, כשהיא לרעתו.

השופטת גילתה הבנה גם למצוקת הבנקים. "אני ערה לכך שהתיקון לחוק הערבות יצר הכבדה קשה על הבנקים. יש טענות כי במגזרים מסוימים של האוכלוסייה יש קושי רב במיצוי ההליכים למימוש המשכנתא מטעמים שונים. כאן נדרש שיקול דעתו של ראש ההוצל"פ, שכן עליו לשקול אם לצורך אישור מיצוי ההליכים, ההליכים שבוצעו הינם סבירים בנסיבות העניין".

ואולם, נקבע, "אין בקושי המעשי שנוצר כדי לאפשר לבנק להימנע מיישום הוראת החוק". לכן, מסקנתה היתה ש"יש לראות את בדוי כערב מוגן, שהתביעה כנגדו תוכשר רק לאחר מיצוי ההליכים כנגד החייבים העיקריים". התביעה נגדו נדחתה והבנק חויב בהוצאות בסך 1,500 שקל. (ת.א. 21024/04).