האם "עובדי הפרטה", הממלאים תפקיד בעל אופי ציבורי, כפופים לאיסורי השחיתות על עובדים במגזר הציבורי?

בעשורים האחרונים חל שינוי משמעותי במבנה ההעסקה במגזר הציבורי. אם בעבר המדינה העסיקה כמעט את כל העובדים בשירות הציבורי, הרי שההפרטה הביאה עימה צורות העסקה גמישות יותר, כמו עובדי חברות כוח-אדם, פרילנסרים ועובדי קבלן, ביצוע משימות באמצעות "מיקור חוץ", "הפרטת" מסגרות פעולה ציבוריות ועוד. למעשה, כיום אחד מכל 5 עובדים במשרדי הממשלה הוא "עובד הפרטה".

באופן לא מפתיע, מקומם של "עובדי ההפרטה" לא נפקד מנגע השחיתות. התפקיד הציבורי והכוח שהופקד בידיהם פותח פתח למעשי שחיתות מסוגים שונים. חלק מהעובדים מנצלים זאת וחוטאים בפלילים, חלק אחר מוצא עצמו קורבן ללחץ, אלימות או ניסיונות שיחוד.

מבין "עובדי ההפרטה" שסרחו והועמדו לדין, היו שטענו שהעבירות הנוגעות לעובדי ציבור (שוחד, הפרת אמונים ועוד) אינן חלות עליהם. ככל הידוע, עד היום לא קיבל בית המשפט טענה זו. עד שהגיעה פרשת ברק כהן (ר' מסגרת), מאבטח במשרד הפנים שהורשע במחוזי בעבירות שוחד ושימוש לרעה בכוח המשרה. ערעורו של כהן לעליון העלה את השאלה האם "עובדי הפרטה", הממלאים תפקיד בעל אופי ציבורי, כפופים לאיסורי השחיתות ולנורמות ההוגנות וניקיון הכפיים, הנדרשות משאר העובדים במגזר הציבורי? ובאותו מישור, האם הם זכאים להגנה במילוי תפקידם, אותה מספק הדין הפלילי לעובדי הציבור.

חוק העונשין מגדיר "עובד ציבור" כמי שהוא "עובד מדינה" או עובד הממלא תפקיד "על-פי חיקוק". רק בעבירת השוחד קיימת חלופה נוספת של עובדי "תאגיד המספק שירות לציבור". כהן טען שאינו "עובד ציבור" לעניין חוק העונשין. השופטים אדמונד לוי ועדנה ארבל קבעו, בדעת רוב, שלמרות שהועסק ע"י חברה אבטחה פרטית, הרי שזו נחשבת לתאגיד המספק שירות לציבור, ולכן אושרה הרשעתו בשוחד. השופט אשר גרוניס, בדעת מיעוט, סבר שאף לא אחת משלוש החלופות מתקיימת. לדעתו, אין לרוקן מתוכן את חוק העונשין, שקובע שאם מונח נתון לכמה פרשנויות, יש לתת לו את הפרשנות המקלה עם הנאשם.

חובת אמון גבוהה

עם זאת, כהן זוכה בדעת רוב (הפעם של לוי וגרוניס) משימוש לרעה בכוח המשרה. למעשה, דעות השופטים היו שונות בתכלית. השופט רביד במחוזי סבר שכל שלוש החלופות של "עובד ציבור" מתקיימות. השופט גרוניס בעליון סבר שאף לא אחת מהן מתקיימת. השופטת ארבל סברה ששתיים מהן מתקיימות (תאגיד המספק שירות לציבור ונושא תפקיד לפי חיקוק). השופט לוי סבר שרק חלופת התאגיד המספק שירות לציבור מתקיימת.

הרכב מורחב של תשעה שופטי העליון, בראשות הנשיאה דורית ביניש, יתכנס בחודש מאי הקרוב כדי לקבוע את גורלם של עובדי ההפרטה. את ההחלטה על קיום דיון נוסף קיבלה ביניש לבקשתו של פרקליט המדינה, משה לדור. הבקשה היתה אחת ההחלטות הראשונות שקיבל לדור בתפקידו. מדובר בצעד חריג. הפעם האחרונה בה ביקשה הפרקליטות דיון נוסף בעליון היתה בפרשת שמעון שבס, ונגעה להגדרת עבירת הפרת אמונים.

ביניש החליטה שהדיון הנוסף יתקיים בדרך של סיכומים בכתב. אתמול הגישו מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה, עו"ד אפרת ברזילי, ועוזרו של לדור, עו"ד אוהד גורדון, את סיכומי המדינה. הפרקליטות טוענת כי לפסיקת העליון שקבעה למעשה שעובדי ההפרטה אינם "עובדי ציבור" למעט בעבירת שוחד, יש השלכות רחבות וקשות ביחס לתחולת עבירות שחיתות על עובדי הפרטה, במיוחד בתקופה של מגמה גוברת והולכת של הפרטת שירותים ציבוריים ומיקור חוץ.

מדובר, לדברי הפרקליטות, בעובדים הממלאים תפקידים מרכזיים ולעיתים רגישים, המחייבים חובת אמון גבוהה. כך למשל, עובדי מיחשוב המפעילים את מערכות המחשב הממשלתיות ונגישים למידע רגיש, עורכי דין חיצוניים המייצגים את המדינה בהליכים פליליים ואזרחיים שונים, אנשי מקצוע המעריכים את מסוכנותם של עברייני מין, עובדי גופים המספקים שירותי רווחה וכן עובדי אבטחה כמו כהן עצמו. "אלה ואחרים מהווים חלק בלתי נפרד מהמנגנון הציבורי, ומעשי שחיתות המבוצעים על ידם פוגעים באמון הציבור במערכת, בתדמיתה ובתקינות פעילותה", טוענת הפרקליטות.

החשש לשחיתות עובדי הפרטה אינו תיאורטי, מדגישה המדינה. "השינויים במבנה ההעסקה במגזר הציבורי 'הניבו' כבר מקרים רבים, בהם 'עובדי הפרטה' חטאו בעבירות שחיתות חמורות". כך למשל קבלן שביצע שיפוצים בסניף ביטוח לאומי הורשע בניסיון לשחד את מהנדס הבניין. ביהמ"ש דחה את טענתו שהמהנדס, שהועסק בביטוח הלאומי באמצעות חברת כוח אדם, אינו "עובד ציבור". במקרה אחר הורשע מפעיל מחשב, שעבד באמצעות חברת כוח אדם בעיריית נתניה, בעבירות שוחד וגניבה בידי עובד ציבור, לאחר שהזין נתוני ארנונה כוזבים כדי להפחית את שיעור המס לתושבים ששיחדו אותו. במקרה שלישי הורשע יועץ שיווקי שהועסק כפרילנסר בטלוויזיה החינוכית בשורת עבירות ובהן לקיחת שוחד והפרת אמונים, לאחר שקיבל כספים בגין עסקאות שביצע עבור לקוחות הטלוויזיה.

הפרקליטות מציעה מתווה המעגן את עמדתה בפרשנות החלופות שקובע החוק. לדבריה, המונח "עובד הציבור" עוסק בעובדים הפועלים בשירות הציבור, היינו מבצעים פעילות או תפקיד הנושאים צביון ציבורי. "זה מבחן המסגרת, שכאמור איננו ממצה את הבדיקה, אלא משתלב בכל אחת מהחלופות הפרטניות לצד מבחני העזר המעוגנים בהן". החלופות מסייעות לבחון את צביונו הציבורי של התפקיד.

בעידן של צורות העסקה המגוונות, נאמר בסיכומי המדינה, "לא יהא זה נכון להתמקד רק בזהות מעסיקו הישיר של העובד, כבסיס להחלת העבירות. מנגד, לא יהא זה נכון לבחור בפרשנות גורפת, המחילה את העבירות על כל "עובד הפרטה", גם אם לתפקידו אין כל אופי ציבורי או קשר למגזר הציבורי". לכן, הפתרון הוא "בחינה מהותית של התפקיד אותו ממלא העובד, בשים לב להיבטיו הפונקציונליים".

שני סוגי עובדים

המדינה טוענת שגם המנגנונים השונים שאומצו לצורך מלחמה בשחיתות ברחבי העולם, מתמקדים, כבסיס לקרימינליזציה של גילויי שחיתות, בטיב פעילותו של העובד ולא בדרך העסקתו. גם בית המשפט העליון הפדרלי בארה"ב אימץ מנגנון דומה, כשנדרש ב-1984 לסוגיית "עובדי ההפרטה", ומאז המנגנון האמור משמש בארה"ב להתמודדות עם גילויי שחיתות של עובדים אלה.

ברק כהן ופרקליטיו, עוה"ד יאיר גולן ונחשון שוחט, נושאים על גבם נטל כבד. טענתם המרכזית פשוטה בתכלית: עבירות השחיתות הציבורית אינן חלות על "עובדי הפרטה". זהו הדין הקיים ובית המשפט אינו רשאי לשנותו בדרך פרשנית. מהלך כזה, לדבריו, יפגע בעקרון החוקיות, בפררוגטיבה של המחוקק ובכלל הפרשנות הקבוע בחוק העונשין, לפיו יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנאשם. בכל מקרה, הוא טוען, אין זה צודק להחיל על "עובדי הפרטה", במישור הפלילי, דין שווה לעובדים המועסקים ישירות בידי המדינה, כאשר בתחום דיני העבודה ודיני הנזיקין קיים פער בין שני סוגי העובדים. (דנ"פ 10987/07).